Avis 202400835 Séance du 07/03/2024

Monsieur X, pour X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 5 février 2024, à la suite du refus opposé par la présidente du conseil départemental de la Lozère à sa demande de communication des documents suivants : 1) les études, diagnostics, etc... préalables sur laquelle/lesquelles a reposé la décision de déclencher les travaux de la route des crêtes (rd 35) de l'été 2023 et de définir leur ampleur ; 2) les éléments à disposition du conseil départemental de la Lozère permettant de conclure à qualité équivalente à un coût de la pierre sèche 4 fois supérieur sur les travaux concernant la rd 35 ; 3) toute étude ou élément technico-économique permettant d’appuyer le choix de destruction et le remplacement intégral des ouvrages en pierre sèche et la construction de murs nouveaux ; 4) les références des guides techniques du SETRA concernant les enrochements réalisés sur la rd 35 ; 5) les références des normes appliquées sur la rd 35 pour les murs en maçonnerie de pierre hourdés au mortier de ciment pur ; 6) les rapports complets des bureaux d’étude DSM et bureau d’étude hydraulique concernant les ouvrages restants (rapports cités dans le courrier de la présidente du 18 octobre 2023) ; 7) les résultats du second avis que le département a indiqué s’être engagé à prendre dans la presse ; 8) les documents relatifs au marché : l’appel d’offre avec le dossier de consultation des entreprises (avec notamment RC, AE, CCTP, CCAP, bordereaux de prix, ...) ainsi que les offres des entreprises retenues et les avenants éventuels. En l’absence de réponse de la présidente du conseil départemental de la Lozère à la date de sa séance, la commission rappelle en premier lieu, que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées, ni d'élaborer un document nouveau en vue de procurer les renseignements ou l'information souhaités (CE, 30 janvier 1995, n° 128797 ; CE, 22 mai 1995, n° 152393). La commission ne peut, dès lors, que se déclarer incompétente pour se prononcer sur les points 2), 4) et 5) de la demande, qui portent en réalité sur des renseignements. En deuxième lieu, la commission estime que les documents mentionnés aux points 1), 3), 6) et 7) sont communicables à toute personne en faisant la demande, sur le fondement de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve de l'occultation préalable des éventuelles mentions relevant d'un secret protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration, en particulier par le secret des affaires. Enfin, s'agissant de la demande en son point 8), la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, n° 375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont, en principe, communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…). La commission précise ensuite, qu’en revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, de la décomposition du prix global et forfaitaire ou du détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Il en va aussi ainsi des factures, bons de commande et mandats de paiement établis dans le cadre de l'exécution d'un marché public, qui ne peuvent être communiqués qu'après occultation du détail des prix unitaires (avis n° 20221246 et conseil n° 20221455 de partie II du 21 avril 2022). L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit, de même, la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable, mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission souligne que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche, les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont, quant à eux, librement communicables. En application de ces principes, la commission estime que les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande. Une fois les marchés correspondant signés, les offres des entreprises retenues sont également communicables, sous réserve de l’occultation des mentions relevant du secret des affaires dans les conditions qui viennent d’être rappelées. Enfin, les actes d’engagements et leurs éventuels avenants sont communicables dès lors qu’ils ont été signés, sous réserve de l’occultation préalable des mentions couvertes par le secret de la vie privée ou le secret des affaires. La commission émet ainsi un avis favorable sur le point 8) de la demande, sous ces réserves.