Avis 20196096 Séance du 20/02/2020

Madame X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 28 août 2019, à la suite du refus opposé par le président de la communauté de communes Thiers Dore et Montagne à sa demande de communication, sous format électronique ou sous format papier, des documents relatifs à l'appel d'offre portant sur le projet d'installation d'un centre nautique intercommunal sur le site d'Iloa à Thiers : 1) les cahiers des clauses administratives et techniques particulières (CCAP et CCTP) ; 2) le règlement de la consultation ; 3) les plans et les autres documents annexes mis à la disposition des candidats ; 4) le bordereau de prix unitaire vierge c'est-à-dire non complété par les candidats ; 5) l'avis d'appel public à la concurrence ; 6) l'avis d'attribution ; 7) la liste des candidats admis à présenter une offre ; 8) le rapport de présentation du marché ; 9) le procès-verbal d'ouverture des plis, des candidatures ou des offres ; 10) le rapport d'analyse des offres et les éléments de notation et de classement ; 11) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, les questions posées et les réponses, les régularisations ; 12) la lettre de notification du marché ; 13) l'offre de prix des candidats non retenus. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. La commission souligne sa position constante selon laquelle le caractère communicable des documents relatifs à la passation d'un marché lorsque la procédure a été déclarée infructueuse ou sans suite dépend du sort que la collectivité entend réserver à son projet. Si une procédure est relancée après que la précédente a été déclarée infructueuse ou qu'il a été décidé de ne pas lui donner de suite, seule cette déclaration ou cette décision est immédiatement communicable, tous les autres documents conservant un caractère préparatoire jusqu'à la signature du contrat issu de la nouvelle procédure. Si la collectivité renonce en revanche à conclure le contrat envisagé, les documents relatifs aux procédures déclarées infructueuses ou sans suite perdent leur caractère préparatoire et sont communicables, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. La commission estime, en application de ces principes, que, sous réserve que la communauté de communes n'ait pas relancé, ou n'ait pas l'intention de relancer, une procédure portant sur le même objet, les documents objets de la saisine sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve des mentions couvertes par le secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. Il résulte ensuite de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L'offre de prix globale des entreprises non retenues est en revanche, en principe, elle aussi communicable, à la différence du détail technique et financier de leurs offres. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de la communauté de communes Thiers Dore et Montagne a informé la commission qu’il avait communiqué à Madame X, par courrier du 8 janvier 2020, le CCAP et le CCTP, le règlement de la consultation, les plans et les autres documents annexes mis à la disposition des candidats, le bordereau de prix unitaire vierge, l'avis d'appel public à la concurrence, la liste des candidats admis à présenter une offre, le procès-verbal d'ouverture des plis, des candidatures ou des offres et le rapport de présentation du marché en dehors de toutes informations financières concernant les candidats. Il a également indiqué que le marché ayant été déclaré infructueux, l'avis d'attribution et la lettre de notification du marché n’existaient pas. La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d’avis en ce qui concerne les documents mentionnés aux points 1) à 9) et 12). Le président de la communauté de communes a également informé la commission que le rapport d’analyse des offres mentionné au point 10) avait été communiqué sans faire apparaître la partie prix. La commission constate que ce document est également susceptible de correspondre au document relatif à l’offre de prix des candidats non retenus mentionnée au point 13). Au regard des éléments qui précèdent, la commission estime que l’offre de prix globale des entreprises après négociation est communicable à toute personne qui en fait la demande. Elle émet donc, sous les réserves qui précèdent, un avis favorable à la communication de ce document comportant cette information, et occultée des autres détails financiers des offres. La commission estime enfin que le document mentionné au point 11), dont elle a pu prendre connaissance, intitulé « réponses aux questions des candidats », ne comporte aucune mention couverte par le secret des affaires, et est par conséquent librement communicable. Elle émet donc un avis favorable sur ce point, sous les réserves qui viennent d’être rappelées.