Avis 20191770 Séance du 31/12/2019

Madame X, pour la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 28 août 2019, à la suite du refus opposé par le président de la communauté de communes de la plaine dijonnaise à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet la fourniture de repas en liaison froide et de goûters pour les restaurants péri et extrascolaires, et les deux multi-accueil petite enfance : 1) les motifs détaillés du rejet de son offre ; 2) les caractéristiques de l'offre de l'attributaire et les éléments permettant de la désigner comme mieux-disante ; 3) le registre de dépôt des offres ; 4) l'acte d'engagement et ses annexes ; 5) le rapport d'analyse des offres ; 6) les éléments de notation et de classement ; 7) l'offre de prix globale des candidats non retenus ; 8) l'offre de prix détaillée du candidat retenu. En l'absence de réponse du président de la communauté de communes de la plaine dijonnaise, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Dans ces conditions, la commission estime que le document mentionné au point 1) est communicable à l'intéressé en application de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. En ce qui concerne les documents mentionnés aux points 3) et 7), ils sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du même code. S'agissant des documents mentionnés aux points 2) et 4), la commission estime que ces documents sont communicables sous réserve de l'occultation ou de la disjonction des documents et mentions portant atteinte au secret des affaires en application de l'article L311-6 du même code, notamment l’annexe financière et les coordonnées bancaires. S'agissant des documents visés aux points 5) et 6), la commission estime que sont communicables les mentions qui concernent l’attributaire à l'exception de celles couvertes par le secret des affaires. En revanche les mentions qui se rapportent aux autres candidats ne sont pas communicables (sauf celles se rapportant au demandeur lui-même). Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable sur ces points. En revanche, la commission émet un avis défavorable à la communication de l'offre de prix détaillée du candidat retenu visée au point 8). Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.