Avis 20191285 Séance du 31/12/2019

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 29 juillet 2019, à la suite du refus opposé par le maire de Bois-Colombes à sa demande de communication, sous forme d'un CD, des pièces suivantes du lot n°1 « clos couvert » du marché public ayant pour objet la reconstruction du complexe sportif Albert Smirlian à Bois-Colombes intégrant la conservation et le réaménagement de la Sauvegarde : 1) le registre d'enregistrement des offres ; 2) le procès-verbal d'ouverture des candidatures et des offres ; 3) la liste des candidats admis à présenter une offre ou admis à négocier ; 4) le rapport d'analyse des candidatures ; 5) le rapport d'analyse des offres ; 6) le procès-verbal de la commission d'appel d'offres ; 7) le rapport de présentation du marché ; 8) les avenants ; 9) les ordres de services (OS), les procès-verbaux de chantiers, les procès-verbaux de réception des travaux, les actes spéciaux ; 10) les documents concernant l'exécution financière du marché (factures, décompte général définitif (DGD)) faisant apparaître la nature détaillée des prestations et le montant attaché ; 11) le marché conclu avec les attributaires ; 12) les références professionnelles des attributaires ; 13) les documents de la candidature des attributaires (formulaires DC1 et DC2). Après avoir pris connaissance de la réponse du maire de Bois-Colombes à la demande qui lui a été adressée, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Enfin, elle rappelle, s’agissant des factures, que dans son conseil n° 20161995 du 12 mai 2016 « Communauté de communes de Grasse », elle a considéré qu’alors même que certains documents relatifs à un marché ou un contrat public passé par une collectivité territoriale pourraient être couverts par le secret en matière commerciale et industrielle protégé par l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration, le régime spécifique relatif à la communication des budgets et comptes de ces collectivités, organisé par le code général des collectivités territoriales, ne fait pas obstacle à la communication des factures relatives à un tel marché ou contrat. Dans un avis n° 20162208 du 8 septembre 2016, elle a estimé que même en l’absence de disposition équivalente relative à la transparence des pièces comptables pour les établissements publics, les factures émises par l'entreprise titulaire d'un marché public ne peuvent, en elles-même, à la différence du bordereau des prix unitaires qui présente un caractère exhaustif, refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé. La commission estime que ce n’est que dans l’hypothèse tout à fait exceptionnelle où les factures sollicitées feraient apparaître l’exhaustivité des prestations et des prix portés en regard, de sorte qu’il serait possible de reconstituer le bordereau précité, que la communication de ces factures devrait s’accompagner des occultations appropriées et strictement nécessaires au respect du secret des affaires. Pour la même raison, la communication du décompte général et définitif du marché ne devrait être refusée que si elle faisait apparaître de manière exhaustive les prestations du bordereau des prix unitaires et le montant afférent à chacune d'entre elles. En application de ces principes, la commission estime que les documents mentionnés aux points 1) et 3) sont intégralement communicables au demandeur. Elle émet un avis favorable, sans réserve, sur ces deux points. Elle émet également un avis favorable à la communication des autres documents, s'ils existent, sous réserve de l'occultation des mentions couvertes par le secret des affaires, dans les conditions rappelées ci-dessus. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.