Conseil 20153412 Séance du 17/09/2015

La commission a examiné dans sa séance du 10 septembre 2015 votre demande de conseil relatif au caractère communicable de la liste des candidats ayant déposé une offre, du bordereau des prix unitaires de la société retenue, des offres de prix global des entreprises non retenues et de l'attributaire et du rapport d'analyse des offres d'un marché de fourniture de produits d'hygiène et d'entretien. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. En application de ces principes, sont communicables au demandeur, candidat évincé de l'appel d'offres, la liste des candidats ayant déposé une offre, les offres de prix global des entreprises non retenues ainsi que le rapport d'analyse des offres sous réserve toutefois de l'occultation du détail technique et financier de ces offres. Comme vous le mentionnez, la commission estime également que les dispositions du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 doivent permettre de prévenir le risque d’atteinte à la concurrence. Il convient à cet égard de veiller à ménager un juste équilibre entre la protection des données confidentielles des entreprises et le droit de toute personne de connaître la nature des prestations faisant l’objet d’un marché public et son coût pour la collectivité publique. Au titre de la particularité de certains marchés, la commission considère, ainsi, qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Doivent, par exemple, faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par une collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues. La commission estime que si cette réserve a particulièrement vocation à s’appliquer à l’hypothèse de marchés répétitifs passés par une même collectivité publique, elle n’y est pas nécessairement limitée. Il convient toutefois d’apprécier le caractère « analogue » des prestations soumises à appel d’offres de manière restrictive, afin de ne pas priver les demandeurs du droit d’accès que leur garantit la loi du 17 juillet 1978. L’examen particulier doit prendre en compte, notamment, l’analogie des prestations objet des marchés, l’analogie des problématiques de contenu et de prix de ces prestations, l’analogie des types d’opérateurs susceptibles de présenter une offre, enfin la fréquence ou l’échelonnement des procédures d’appel à la concurrence. Lorsqu’au terme de cet examen il apparaît que la communication de l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue est de nature à créer un risque d’atteinte à la concurrence dans l’attribution des marchés publics, cette communication peut légalement être refusée. En l’espèce, après avoir pris connaissance des caractéristiques du lot du marché en cause, la commission vous précise qu’eu égard à sa durée, quatre ans, à la diversité des opérateurs susceptibles de présenter une offre de fourniture de produits d'hygiène et d'entretien et à l'absence d'information particulière sur l'éventuelle passation en cours ou imminente de marchés présentant des caractéristiques analogues par la collectivité ou des collectivités comparables, situées dans le même bassin économique, pour lesquels la communication du bordereau des prix unitaires pourrait porter préjudice à l'entreprise attributaire si celle-ci y soumissionnait, la communication de l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue n’est pas de nature à créer un risque d’atteinte à la concurrence dans l’attribution des marchés publics. Elle considère en conséquence que le bordereau des prix unitaires de l’entreprise attributaire du lot est communicable à la société évincée qui vous en a fait la demande.