Avis 20144918 Séance du 22/01/2015

Madame X-X X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 15 décembre 2014, à la suite du refus opposé par le président de la communauté d'agglomération du bassin d'Arcachon-Sud (COBAS) à sa demande de communication des documents suivants concernant le contrat de partenariat public-privé passé avec la société Aquobas ayant pour objet la construction et la maintenance de trois piscines sur les communes d'Arcachon, La Teste et Gujan-Mestras : 1) le contrat de partenariat et ses annexes ; 2) les rapports établis par la société Aquobas, conformément à l'article L1414-14 du CGCT, pour 2012 et 2013 ; 3) les rapports de la commission de contrôle financier de la COBAS (articles R2222-1 à R2222-6 du CGCT) ; 4) l'état des travaux de la commission consultative des services publics locaux (CCSPL) pour l'année 2013, que son président devait présenter à l'assemblée de la COBAS avant le 1er juillet 2014. En l'absence de réponse de l'administration à la date de sa séance, la commission relève que les contrats de partenariat constituent une catégorie de contrats administratifs définis par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. En vertu de l’article 1er de cette ordonnance, par ces contrats, l’État ou un établissement public de l’État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Ces contrats sont élaborés en plusieurs phases successives : dans une première phase dite de « dialogue compétitif », les différents candidats envisagent avec la personne publique un moyen de répondre aux besoins exprimés par cette dernière. A l’issue de cette phase, un « pré-contrat » incluant le cahier des charges, est proposé par la personne publique à chacun des candidats, à charge pour eux, dans la seconde phase, de le compléter en fonction du montage juridique qu’ils envisagent et des risques qu’ils sont prêts à assumer. C’est après cette phase que chaque candidat élabore son offre définitive, que l’offre économiquement la plus avantageuse est sélectionnée et que le contrat de partenariat est signé. Le contenu des contrats de partenariat est, par nature, beaucoup plus étoffé que celui des autres contrats, conformément à ce que prévoit l’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. Ainsi, le contrat comprend : - des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; - des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ; - enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relative aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. Au regard de ces éléments, la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. En l’espèce, la commission estime que le contrat sollicité au point 1) de la demande d'avis est communicable dans les conditions et sous les réserves qui viennent d’être indiquées. Elle émet donc un avis favorable sur ce point. S’agissant des annexes au contrat, la commission estime qu’il y a lieu de mettre à part, le cas échéant, les annexes comportant les contrats qui lient le partenaire privé à d’autres personnes privées pour l’exécution du contrat de partenariat, ces contrats conclus entre deux personnes privées ne présentant pas le caractère de documents administratifs et, la loi du 17 juillet 1978 ne leur étant pas applicable, la commission est dès lors incompétente pour se prononcer sur leur caractère communicable. S’agissant des autres annexes, elle estime que les principes exposés ci-dessus pour le contrat de partenariat leur sont applicables et font obstacle à la communication en tout ou partie d’annexes qui comporteraient des informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale tel qu’il vient d’être précisé. La commission émet en conséquence un avis favorable à la communication desdites annexes, dans la mesure où elles ne sont pas couvertes par ce secret ou après occultation des mentions couvertes par celui-ci. Par ailleurs, la commission estime que les rapports, établis, en application de l'article L1414-14 du code général des collectivités territoriales, par le cocontractant d'un contrat de partenariat pour être présentés à l'organe délibérant de la COBAS et qui visent à permettre le suivi de l'exécution du contrat, les comptes rendus des travaux de la commission consultative des services publics locaux, notamment en ce qu'ils portent, en application du 4° de l'article L1413-1 du même code, sur les rapports précités, ainsi que les éventuels rapports établis par la commission de contrôle financier prévue par l'article R2222-3 du code général des collectivités territoriales, sont des documents administratifs, communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 et de l'article L5211-46 du code. La commission émet donc un avis favorable à la communication, s'ils existent, des documents visés aux points 2), 3) et 4) de la demande d'avis et sous réserve, pour ce dernier point, que le document sollicité ne présente pas un caractère inachevé et préparatoire.