Avis 20140124 Séance du 13/02/2014

Maître X., X., a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 13 janvier 2014, à la suite du refus opposé par le président du conseil régional de la Réunion à sa demande de communication d'une copie, de préférence par courrier électronique, des documents suivants relatifs au lot n° 2 (marché n° 3 - viaduc en mer de 5400 mètres) du marché public ayant pour objet des travaux de réalisation de la nouvelle route du littoral : 1) la délibération du conseil régional et/ou de la commission permanente autorisant le lancement de ce marché ; 2) la délibération du conseil régional et/ou de la commission permanente instituant la commission d'appel d'offres ; 3) l'arrêté désignant les membres de la commission d'appel d'offres ; 4) la délibération du conseil régional et/ou de la commission permanente autorisant la signature du marché ; 5) le procès-verbal d'ouverture des plis ; 6) les pièces fournies par les groupements attributaires pour justifier de leurs capacités professionnelles et techniques ; 7) les correspondances échangées avec ces groupements, notamment les questions complémentaires qui leur ont été adressées ; 8) les déclarations sur l'honneur, les attestations fiscales et les lettres de candidature de ces groupements ; 9) la décision d'attribution du marché ; 10) l'acte d'engagement du groupement attributaire, après occultation des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle ; 11) les pièces relatives aux offres, notamment le descriptif de l'offre retenue (plans, dessins, graphiques des projets, offre de prix globale et offre de prix détaillée) ; 12) l'ensemble des pièces contractuelles, notamment le contrat et les cahiers des clauses administratives particulières dans leur version définitive ainsi que les pièces contractuelles visées dans le règlement de la consultation (dossiers A, B et C). La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président du conseil régional de la Réunion a informé la commission qu'il avait communiqué à Me X. les documents visés aux points 2) à 6) et 8) à 11) par courrier du 6 février 2014, ainsi que la délibération donnant délégation au président du conseil régional en matière de marchés publics, et que les documents visés aux points 1) et 7) n'existent pas. La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d'avis sur ces points. S'agissant des documents visés au point 12), la commission estime qu'ils sont communicables selon les modalités précédemment définies, notamment après occultation des mentions relatives au secret en matière industrielle et commerciale. En ce qui concerne en particulier le bordereau des prix et le détail estimatif, elle rappelle sa position constante selon laquelle la communication des bordereaux de prix unitaires des entreprises attributaires de marchés publics peut légalement être refusée, par exception à la règle générale de communicabilité de telles pièces, lorsque celle-ci risquerait de porter atteinte à la concurrence. Elle estime que cette réserve ne se limite pas au renouvellement du marché sur lequel porte la demande, mais s’étend à l’ensemble des marchés portant sur des prestations analogues passés ou susceptibles de l’être à brève échéance. Il convient toutefois d’apprécier le caractère « analogue » des prestations soumises à appel d’offres de manière restrictive, afin de ne pas priver les demandeurs du droit d’accès que leur garantit la loi du 17 juillet 1978. En l'espèce, la commission estime que le conseil régional de la Réunion ne saurait seulement se prévaloir d'une éventuelle remise en concurrence en raison des recours contentieux introduits pour faire obstacle à la communication du bordereau des prix unitaires et du détail estimatif. Dans ces conditions, la commission émet, sous les réserves mentionnées plus haut, un avis favorable à la communication de l'ensemble des documents mentionnés au point 12), y compris le bordereau des prix et le détail estimatif.