Avis 202400472 Séance du 07/03/2024

Madame X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 janvier 2024, à la suite du refus opposé par le maire de Marseille à sa demande de communication, en sa qualité de journaliste, des documents suivants, portant sur des marchés de vidéoprotection passés par la commune, relatifs aux avis d'attribution n° 18-165285 de 2018 et n° 23-92353 de 2023 : 1) l'acte d'engagement ; 2) le rapport d'analyse interne (RAO) ; 3) les dossiers de consultation des entreprises (DCE) (ou avis d’appel public à la concurrence) ; 4) les dossiers de candidatures ; 5) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, questions posées et réponses, régularisations. La commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, n° 375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont, en principe, communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…). La commission précise ensuite, qu’en revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, de la décomposition du prix global et forfaitaire ou du détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Il en va aussi ainsi des factures, bons de commande et mandats de paiement établis dans le cadre de l'exécution d'un marché public, qui ne peuvent être communiqués qu'après occultation du détail des prix unitaires (avis n° 20221246 et conseil n° 20221455 de partie II du 21 avril 2022). L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit, de même, la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable, mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission souligne que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche, les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont, quant à eux, librement communicables. En application de ces principes, la commission estime que les documents sollicités au point 3) sont librement communicables à la demanderesse en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. Elle estime que les documents sollicités aux points 1) et 2), sont également librement communicables, sous réserve de l’occultation des mentions protégées par le secret des affaires. En l’espèce, la commission comprend de la réponse du maire de Marseille que ces documents ont été transmis à la demanderesse dans le respect des principes ci-dessus rappelés. En l’état des informations ainsi portées à sa connaissance, elle déclare la demande d’avis sans objet sur ces trois points. En deuxième lieu, s’agissant des dossiers de candidature produits dans le cadre du marché n° 23-92353 mentionnés au point 4), la commission rappelle, d'une part, que les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006). Quant au dossier de candidature de l'attributaire, la commission rappelle qu'il est communicable après occultation des mentions couvertes par le secret des affaires, en application de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. En l'espèce, la commission prend note de la réponse du maire de Marseille lui indiquant que les dossiers de candidatures relatifs au marché n° 18-165285 ont dépassé la durée d'utilité administrative de cinq ans et ont par conséquent été détruits par ses services. Elle déclare, dès lors, la demande d'avis sans objet dans cette mesure. S'agissant du second marché, la commission émet un avis favorable à la communication du seul dossier de candidature de l'entreprise retenue et après occultation des mentions protégées par le secret des affaires. Elle émet un avis défavorable pour le surplus. Elle prend par ailleurs note de la réponse de l’administration lui indiquant que la demande est en cours de traitement sur ce point. En troisième et dernier lieu, la commission rappelle qu’elle a précisé sa doctrine relative aux différents échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public, dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. Elle constate ainsi que la liste des questions formulées par les candidats en cours de procédure et les réponses qui y sont apportées par le pouvoir adjudicateur, est, en application des principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats, portée à la connaissance de l’ensemble des candidats, le plus souvent par voie de publication sur le profil acheteur de l’administration concernée. Dès lors qu’elle conserve un caractère général, en ce qu’elle ne révèle aucun détail technique ou financier d’une offre particulière, la commission estime que cette liste est librement communicable à toute personne en faisant la demande. La commission relève ensuite que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires. S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012 ; CE 15 mars 2023, Ville de Paris, n° 465171). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables. Enfin, la commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande. En l’espèce, la commission comprend de la réponse du maire de Marseille que les éléments en sa possession répondant à la demande entrent dans le champ des documents couverts par le secret des affaires. Elle émet, par suite, un avis défavorable sur ce point.