Conseil 20235389 Séance du 12/10/2023

La Commission d'accès aux documents administratifs a examiné lors de sa séance du 12 octobre 2023 votre demande de conseil relative au caractère communicable des documents suivants liés au marché public de construction d'un groupe scolaire et d'une crèche sur le territoire de la commune d'Orgeval (Yvelines) : 1) les ordres de service (dont ceux relatifs aux états d'acomptes mensuels) adressés à la société X ou à ses entreprises cotraitantes en exécution de l'acte d'engagement signé le 29 juillet 2022 pour la construction d'un groupe scolaire et d'une crèche sous forme d'un marché public global de performance référencé n° 2022M01 ; 2) les annexes à cet acte d'engagement (dont les déclarations de sous-traitance, les attestations d'assurance et les éventuelles mises au point) ; 3) les éventuels avenants et transactions conclus postérieurement à cet acte d'engagement; 4) les documents communiqués durant la procédure d'appel d'offres restreint préalable à la passation du marché public global de performance n°2022M01 qui justifient des capacités techniques et professionnelles des entreprises lauréates formant le groupement dont la Société X est mandataire ; 5) les documents communiqués durant cette procédure d'appel d'offres qui justifient des capacités techniques et professionnelles des entreprises formant les groupements invités à remettre une offre mais non attributaires (c'est-à-dire ceux dont la société X et la société X étaient mandataires) ; 6) les extraits suivants du rapport d'analyse des candidatures rédigé par la société d'assistance à maîtrise d'ouvrage X (sans autre occultation que celle des mentions relatives aux capacités financières) : a) les pages 26 à 30 relatives à la présentation du groupement mené par la Société X ; b) les pages 36 à 40 relatives à la présentation du groupement mené par la société X ; c) les pages 51 à 55 relatives à la présentation du groupement mené par la Société X ; 7) les extraits suivants du rapport d'analyse des candidatures rédigé par la société d'assistance à maîtrise d'ouvrage X (sans autre occultation que les mentions concernant spécialement et de manière identifiable les groupements non invités à remettre une offre, c'est-à-dire autres que ceux dont les sociétés X, X et X étaient mandataires) : a) la page 67 relative à la synthèse de l'analyse des candidatures ; b) la page 68 relative au classement proposé à l'issue de l'analyse technique ; 8) les extraits du rapport d'analyse des offres rédigé par la société X relatifs à l'analyse de l'offre du groupement d'entreprises mené par la société X, attributaire du marché, c'est-à-dire ses pages 51 à 65 (sans autre occultation que les mentions qui révèleraient des secrets concernant les procédés utilisés par le groupement titulaire ou la liste de ses fournisseurs) ; 9) le procès-verbal d'analyse des candidatures (sans autre occultation que les mentions concernant spécialement et de manière identifiable les groupements candidats non invités à remettre une offre, c'est-à-dire autres que ceux dont les sociétés X, X et X étaient mandataires) ; 10) le procès-verbal d'analyse des offres (sans autre occultation que les mentions concernant spécialement et de manière identifiable les groupements soumissionnaires non attributaires ou qui révèleraient des secrets concernant les procédés utilisés par le groupement titulaire ou la liste de ses fournisseurs) ; 11) toutes correspondances adressées par tout membre du jury de la procédure d'appel d'offres faisant état d'une opinion dissidente, d'éléments complémentaires ou plus généralement de modifications à apporter à un quelconque compte-rendu du jury (sans autre occultation que les noms des entreprises non attributaires en ce qui concerne les commentaires relatifs au compte-rendu d'analyse des offres et sans autre occultation que les noms des entreprises non invitées à remettre une offre en ce qui concerne les commentaires relatifs au compte-rendu d'analyse des candidatures) ; 12) l'état des lieux relatif à l'emprise du chantier et à son voisinage établi par constat d'huissier avant le démarrage des travaux conformément à l'article 17.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché public conclu avec la société X ; 13) l'étude prospective remise par la société Filigrane Programmation à la ville d'Orgeval mi-2021 relative à l'évolution de la population scolaire à horizon 2030. 1. En ce qui concerne les documents mentionnés aux points 12) et 13): La commission estime que les documents sollicités aux points 12) et 13) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet, dès lors, un avis favorable sur ces deux points. 2. En ce qui concerne le surplus : La commission relève que votre demande de conseil concerne des documents se rapportant à la passation et à l'exécution d'un marché public de travaux. Elle propose, dès lors, de rappeler les principes de communication applicables en la matière. En premier lieu, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…). En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En second lieu, s’agissant des dossiers de candidatures, après avoir rappelé que les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission relève que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu participent des pièces d'un marché public, dans la mesure où leur production est exigible, sur le fondement des articles précités du code de la commande publique, pour toute candidature à un marché public. Compte-tenu du caractère général de ces attestations fournies par la Direction générale des finances publiques et l’URSSAF, visant à attester de la régularité de la situation des entreprises vis-à-vis de leurs obligations fiscales et sociales, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, la commission estime que ces documents sont communicables à toute personne en faisant la demande. S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du marché à l'occasion de la consultation, la Commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.). Enfin, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée. En troisième lieu, la commission a précisé sa doctrine relative aux différents échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public, dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. La commission relève ainsi que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires. S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables. Enfin, la commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande. En quatrième lieu, s'agissant du caractère communicable de la marque et du type de matériel ou de produit proposé par l'attributaire dans son offre, la commission considère qu'il convient de tenir compte de l'objet du marché. En effet, lorsque l'objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l'accomplissement de travaux ou prestations de service, l'indication des moyens et procédés mis en œuvre par l'attributaire pour exécuter le marché, par exemple l'indication des produits et matériaux utilisés, relève du secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables (avis de partie II n° 20216026 du 16 décembre 2021). En revanche, dans le cas d'un marché de fourniture de produits, les pièces du marché font nécessairement apparaître les marques et caractéristiques des produits proposés par l'attributaire, ces éléments correspondant aux caractéristiques de l'offre retenue (avis n° 20173027 du 21 septembre 2017). La marque et le type de produits proposés par l'attributaire sont donc, dans cette hypothèse, communicables à toute personne qui le demande, après occultation des éventuelles mentions couvertes par le secret des affaires en application de l'article L311-6 du même code. La Commission précise qu’il résulte de cet article que le secret des affaires comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles. Il s’apprécie en tenant compte du caractère concurrentiel du secteur d'activités concerné, et eu égard à la définition donnée à l’article L151-1 du code de commerce. Aux termes de cet article est protégée par le secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : « (…) 1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ; 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ». A ce titre, relèveraient notamment du secret des affaires les documents qui feraient apparaître, par exemple, les coûts ou procédés de fabrication des produits ou le prix auquel le titulaire du marché se les serait procurés auprès de ses propres fournisseurs. En cinquième lieu, s’agissant des documents relatifs à l'exécution du marché, la commission précise que les factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public ne sont communicables aux tiers qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé (conseil n° 20221455 du 21 avril 2022). Elle estime, en revanche, que les mentions du décompte général et définitif relatives au coût total et à la nature des travaux réalisés, qui correspondent aux prestations fournies par l’entreprise attributaire, sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande. Doit seulement être réservée l’hypothèse où ces mentions révèleraient par elles-mêmes un élément couvert par le secret des affaires, tel que le détail des moyens humains et techniques ou le secret des procédés. Elle ajoute que les mentions et les montants relatifs aux autres sommes qui seraient dues au titulaire du marché, à raison par exemple de travaux supplémentaires, de travaux indispensables à la réalisation de l’ouvrage conformément aux règles de l’art ou à titre d’indemnisation, sont communicables aux tiers dans les mêmes conditions (Conseil de partie II n° 20231017 du 11 mai 2023). En sixième lieu, la commission considère que les ordres de service, qui se rapportent à l’exécution du marché public, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires, notamment celles susceptibles de révéler des détails techniques (notamment les délais, ainsi que les moyens techniques et humains) ou financiers de l’offre. En septième et dernier lieu, la commission rappelle qu'en application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, les sous-traitants doivent être agréés par le maître d'ouvrage pour bénéficier d'un droit au paiement direct. En l'absence de cet agrément, les actes de sous-traitance et quitus des sous-traitants relèvent uniquement des relations commerciales entre deux entreprises privées. Le code des relations entre le public et l’administration s'applique, en revanche, aux demandes de communication de tels actes lorsque la sous-traitance a fait l'objet d'un agrément. Dans cette seconde hypothèse, les actes de sous-traitance ou le formulaire DC4 sont librement communicables dans les conditions précédemment rappelées liées au secret des affaires applicables à l’entreprise attributaire. En application de ces principes, la commission estime que les documents se rapportant aux dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables aux tiers. Elle considère pareillement que les échanges intervenus lors des éventuelles négociations, ainsi que les demandes de régularisation des dossiers de candidature des entreprises non retenues ne le sont pas non plus. La Commission estime, en revanche, le dossier de candidature de l'attributaire, les questions posées et les réponses apportées, ainsi que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, et les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, dans les conditions sus-rappelées et sous la réserve tenant au secret des affaires. La commission estime, enfin, que les documents mentionnés aux points 1) à 3) sont librement communicables aux tiers, sous la réserve tenant au secret des affaires, appréciée dans les conditions rappelées ci-dessus. Elle vous invite, par conséquent, à procéder, par chacun de ces documents, aux occultations rendues nécessaires. Elle relève que la plupart de ces occultations sont d'ores et déjà identifiées dans l'objet de la demande de Conseil.