Avis 20234322 Séance du 07/09/2023

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 13 juillet 2023, à la suite du refus opposé par le directeur général de Pôle emploi à sa demande de communication des documents suivants relatifs à la candidature de sa cliente à une offre dans le cadre de la procédure de passation, lancée par la Direction des Systèmes d’Information (DSI) de Pôle Emploi, de l’accord-cadre de fourniture, support et maintenance des équipements et logiciels de sécurité et performances des réseaux, en vue de l’attribution du lot n°3 « Performance des réseaux » : 1) le contrat signé entre l’attributaire et Pôle Emploi ; 2) l’acte d’engagement rempli et signé par l’attributaire et ses annexes ; 3) le cadre de réponse technique rempli et signé par l’attributaire et ses annexes ; 4) le questionnaire de sécurité rempli et signé ; 5) le DC1 et le DC2 remplis et signé par l’attributaire. En premier lieu, en réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur général de Pôle emploi a indiqué à la commission que le contrat sollicité au point 1) est déjà détenu par la société X du fait de sa participation à la procédure de consultation. Il a également précisé qu'aucune version remplie et signée par l'attributaire n'était exigée par le règlement de la consultation. La commission relève à ce titre que l'article 6 de l'acte d'engagement du marché litigieux stipule que : « Le titulaire individuel ou le mandataire habilité ou chaque membre du groupement certifient sur l'honneur avoir pris connaissance de l'ensemble des documents du dossier de consultation des entreprises (DCE) notamment du : - Le contrat, - Le cahier des charges, - Le cadre de réponse technique, - L’annexe financière, - Le règlement de consultation. La signature du présent acte d’engagement vaut adhésion et consentement sans réserve aux documents constitutifs du marché. Il(s) s’engage(nt) sur la base de l’offre technique et financière à exécuter les prestations demandées ». La commission en déduit que la signature de l'acte d'engagement emportait la validation du contrat et que, par suite, le document sollicité au point 1) de la demande n'existe pas. Elle ne peut donc que déclarer sans objet la demande sur ce point. En second lieu, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…). En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En application de ces principes, la commission estime que les documents sollicités aux points 2) et 5) sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve de l’occultation des éventuelles mentions couvertes par le secret des affaires dans les conditions sus-rappelées. Elle émet, sous cette réserve, un avis favorable sur ces deux points. La commission estime en revanche que le document cité au point 3) correspond au mémoire technique de l'attributaire. Ce document est couvert par le secret des affaires en application des principes ci-dessus rappelés et n'est donc pas communicable aux tiers. La commission émet, dès lors, un avis défavorable sur ce point. Enfin, elle considère que le document mentionné au point 4), qui comporte des informations susceptibles de dévoiler les procédés et les savoir-faire de l'entreprise attributaire est également protégé par le secret des affaires. Elle émet donc également un avis défavorable sur ce point.