Avis 20233662 Séance du 20/07/2023

Madame X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 15 juin 2023, à la suite du refus opposé par la présidente de Nantes Université à sa demande de communication des documents suivants : 1) le cahier des charges intégral (avec toutes les clauses techniques particulières) communiqué à la société X pour l'organisation des élections des représentants des personnels, professeurs et maîtres de conférences de Nantes université au CNESER (12 juin 2023 8h au 15 juin 2023 17h) tel que mentionné dans l'article R2314-5 du code du travail, cet article apparaissant dans les visas de l'arrêté du 24 février 2023 fixant les modalités d’élection au CNESER ; 2) le rapport d’expertise portant sur le système de vote électronique qui sera utilisé, comme en dispose l'article 7 du décret n° 2011-595 du 26 mai 2011. Pour ce qui concerne en premier lieu le cahier des charges mentionné au point 1) de la demande, la commission rappelle qu’une fois signés, les contrats et marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…). En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé. En application de ces principes, la commission estime que le cahier des charges sollicité au point 1) de la demande est communicable à tout personne qui en fait la demande. La commission émet un avis favorable sur ce point et prend note de l'intention de la présidente de Nantes Université de procéder prochainement à sa communication. Pour ce qui concerne en deuxième lieu le rapport d’expertise mentionné au point 2) de la demande, la commission relève qu'aux termes de l'article 7 du décret n°2011-595 du 26 mai 2011 relatif aux conditions et modalités de mise en œuvre du vote électronique par internet pour l'élection des représentants du personnel au sein des instances de représentation du personnel de la fonction publique de l’État : « Préalablement à la mise en place ou à toute modification substantielle de sa conception, le système de vote électronique fait l'objet d'une expertise indépendante destinée à vérifier le respect des garanties prévues par le présent décret. Cette expertise couvre l'intégralité du dispositif installé avant le scrutin, les conditions d'utilisation du système de vote durant le scrutin, les conditions d'utilisation du poste dédié mentionné au II de l'article 9 ainsi que les étapes postérieures au vote ». En réponse à la demande qui lui a été adressée, la présidente de Nantes Université a indiqué que la communication du rapport d’expertise serait susceptible de porter atteinte au secret des affaires ou au secret du suffrage. La commission rappelle, d’une part, qu’aux termes de l’article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration, ne sont pas communicables les documents dont la communication porterait atteinte à la sécurité des systèmes d’information des administrations. La commission souligne à cet égard, ainsi qu’elle l’a fait dans son avis n°20213847 du 13 janvier 2022 relatif à la publication du code source de Parcoursup, que la sécurité des systèmes d’information - dispositif ou ensemble de dispositifs interconnectés ou apparentés, dont un ou plusieurs éléments assurent, en exécution d'un programme, un traitement automatisé de données numériques - consiste en leur capacité de résister, à un niveau de confiance donné, à des actions qui compromettent la disponibilité, l'authenticité, l'intégrité ou la confidentialité de données stockées, transmises ou faisant l'objet d'un traitement, et des services connexes que ces systèmes d'information offrent ou rendent accessibles (loi n° 2018-133 du 26 février 2018 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine de la sécurité). Cette notion ne doit pas être confondue avec la sûreté du fonctionnement des systèmes d’information, qui traite de leur aspect qualitatif, c’est-à-dire leur aptitude à remplir une ou plusieurs fonctions requises dans des conditions données. La commission rappelle, d’autre part, qu’en vertu de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents dont la communication porterait atteinte au secret des affaires, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles. Enfin, la commission souligne également qu’aux termes de l'article L311-7 du code des relations entre le public et l'administration, lorsque la demande porte sur un document comportant des mentions qui ne sont pas communicables en application des articles L311-5 et L311-6 du même code mais qu'il est possible d'occulter ou de disjoindre, le document est communiqué au demandeur après occultation ou disjonction de ces mentions. L’administration n’est fondée à refuser la communication d'un document dans son entier que lorsque l’occultation partielle priverait ce document de son intelligibilité (CE, 25 mai 1990, Lebon T. 780) ou de son sens (CE, 4 janv. 1995, req. n° 117750), ou la communication de tout intérêt (CE, 26 mai 2014, req. n° 342339). En l’espèce, après avoir connaissance du rapport d’expertise sollicité, la commission considère que les passages de ce rapport dans lesquels l’expert présente le contexte et l’organisation retenue (introduction- contexte et organisation des élections), les travaux qu’il a menés (présentation des travaux d’expertise) et ses conclusions sur la conformité du système retenu aux recommandations de la CNIL et aux textes réglementaires applicables ne sont pas couverts par les secrets protégés par les articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Relèvent en revanche de ces secrets les mentions décrivant de manière détaillée les mesures et les moyens techniques mis en œuvre par le responsable de traitement pour résister à des actions susceptibles de compromettre la disponibilité, l'authenticité, l'intégrité ou la confidentialité des données. La commission émet par suite un avis favorable à la communication du rapport d’expertise mentionné au point 2) sous réserve de l’occultation de ces mentions.