Avis 202306968 Séance du 14/12/2023

Monsieur X, conseiller communautaire, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 novembre 2023, à la suite du refus opposé par le président de La Roche-Sur-Yon Agglomération à sa demande de communication intégrale de la convention de délégation de service public (DSP) pour la gestion et l’exploitation du réseau de transports publics urbains de voyageurs de La Roche-Sur-Yon et de ses annexes. A titre liminaire, la commission rappelle qu'elle n'est pas compétente pour se prononcer sur les droits d'information que les conseillers communautaires tirent, en cette qualité, de textes particuliers et en particulier des dispositions combinées des articles L2121-13 et L5211-1 du code général des collectivités territoriales. Toutefois, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que les élus puissent se prévaloir du droit d'accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l'administration, qui est ouvert à toute personne, indépendamment des fonctions qu'elle exerce ou des mandats qu'elle détient. La commission observe que le président de La Roche-Sur-Yon Agglomération a transmis au demandeur une version des documents expurgée des passages regardés comme couverts par le secret des affaires de l’entreprise délégataire mais que Monsieur X ne se satisfait pas de cette transmission, en contestant l’ampleur des occultations opérées. La commission rappelle à cet égard qu’il ne lui appartient pas d’indiquer précisément et de manière exhaustive, au sein d’un document volumineux, les mentions qui doivent être occultées en application des règles rappelées ci-dessus, cette opération incombant à l'administration, mais seulement d’éclairer cette dernière sur le caractère communicable ou non de passages ou informations soulevant des difficultés particulières d’appréciation et sur lesquels la commission attire son attention. 1. Principes de communication : La commission rappelle qu'une fois signés, les délégations de service public définies comme des contrats de concession de travaux ou de service au sens du code de la commande publique (articles L1121-1 à L1121-3) et les documents qui s'y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents. En application de ces principes, la commission estime, en premier lieu, que les documents du dossier de consultation des entreprises se rapportant à la convention initiale, tels que le cahier des charges ou le règlement de consultation ne revêtent jamais un caractère préparatoire et ne sont pas couverts par le secret des affaires. Ces documents sont, dès lors, intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve, pour l’ensemble des candidats, y compris l’entreprise retenue, les mentions relatives à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics. La commission considère, en outre, de façon générale que sous réserve des particularités propres à chaque délégation : - l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle reflète la qualité et le coût du service rendu à l’usager ; - l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres ne l’est pas. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion du contrat de concession (procès-verbaux, rapports de la commission de délégation de service public et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres…) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ; - de la même manière, si les moyens techniques et humains mentionnés dans les offres des candidats sont protégés par le secret des affaires, certaines mentions se rapportant au cocontractant, tels que le montant de la masse salariale ou la liste des biens et équipements mis à sa disposition sont en revanche librement communicables, en ce qu’elles reflètent le coût du service ; - la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable ; - les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ; - le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires. La commission souligne qu’au stade de l'exécution, les informations relatives aux moyens humains et techniques du délégataire ainsi que celles reflétant sa stratégie commerciale sont également couvertes par le secret des affaires. En revanche, les données permettant d'apprécier la qualité et le coût du service devant être rendu aux usagers, qui font partie intégrante du contrat, sont librement communicables (conseil de partie II du 27 mai 2021 n°20212960). Tel est le cas, en particulier, des informations suivantes : - le montant et les modalités de calcul de la redevance perçue, dès lors que celle-ci a un impact sur le coût du service (conseils n° 20150349 et 20170902) ; - le résultat d'exploitation, ainsi que les charges et produits de l'exploitation : seules doivent être occultées dans les comptes de résultat et les comptes prévisionnels, les données faisant apparaître de façon détaillée les charges de personnel et de fonctionnement, qui reflètent les moyens techniques et humains de l'entreprise délégataire (conseil n° 20171851) ; - les données présentant la qualité du service rendu et la fréquentation des usagers, ainsi que la grille tarifaire pour les usagers ; - la liste des biens et équipements mis à disposition du délégataire et, plus généralement, l’inventaire des biens incluant les biens de retour et les biens de reprise ; - le programme de renouvellement des équipements par l'exploitant ; - les tableaux d’amortissement des investissements en biens de retour réalisés par l’autorité délégante, à condition toutefois que la demande concerne les amortissements de la délégation et non les comptes de la société délégataire, sauf à ce que celle-ci soit dédiée à l'activité ; - les charges de personnel, les charges de structure et les frais financiers dans l'exploitation de l'activité sont communicables dans leur montant total, alors que les éléments détaillés les concernant sont protégés par le secret des affaires à l'instar des effectifs précis des sociétés exploitantes, du montant de leurs actifs et des dettes, du niveau de bénéfice et du taux de rentabilité. 2. Application au cas d’espèce : La commission, qui a pu prendre connaissance du contrat et de ses annexes tels qu’ils ont été communiqués au demandeur et de la version intégrale de ces documents, estime que toutes les occultations qui ont été pratiquées ne sont pas justifiées par la protection du secret des affaires de l’entreprise délégataire, dans le cadre qui vient d’être exposé. A titre d’illustration, au sein du contrat de délégation, la commission considère que les mentions figurant dans les tableaux « offre de base obligatoire » en page 67, dès lors qu’elles expriment seulement le montant de la contribution due par la collectivité publique délégante, sont communicables à toute personne en faisant la demande, en vertu de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle estime également que les tableaux « engagement de recettes » en pages 70-71, qui déterminent le montant garanti à l’autorité publique délégante, sont, de même, librement communicables. Les coûts unitaires maximum des services occasionnels à la demande de l’autorité délégante ou de communes de l’agglomération ou de tiers, en page 74, ainsi que les éléments sur la base desquels serait adopté un éventuel avenant pour renforcer les fréquences de certaines lignes, en pages 81 et 82, sont également communicables. La commission observe ensuite que dans l’annexe 1 « Consistance des services », les occultations pratiquées à partir de la page 34, s’agissant des services en option retenus, portent notamment sur des informations générales sur ces services et sur des informations qui ont vocation à être portées à la connaissance de tous les utilisateurs. Il n’apparaît ainsi pas à la commission que des telles informations soient couvertes par le secret des affaires. Tel en paraît pas davantage le cas de l’annexe 7 « Plan de transport adapté », décrivant les prestations que s’engage à fournir l’entreprise délégataire en cas de grève. En application des principes qui ont été exposés, la commission considère par ailleurs que l’annexe 9 « Inventaire des biens », en tant qu’elle concerne les biens mis à disposition du délégataire, les biens de retour et les biens de reprise, est communicable à toute personne qui en fait la demande. La commission estime également qu’au sein de l’annexe 10 « Comptes prévisionnels d’exploitation » et de l’annexe 11 « Engagements de recettes », les montants totaux sont communicables à toute personne en faisant la demande, après occultation des mentions relatives au détail des unités d’œuvre et des coûts d’exploitation, qui reflètent le détail des moyens techniques et humains de l’entreprise délégataire et relèvent à ce titre du secret des affaires. Elle considère enfin que l’annexe 16 « RGPD » ne comporte aucune mention couverte par ce secret, de sorte que ce document est intégralement librement communicable à toute personne qui en fait la demande. Dans ces conditions et sous ces réserves, la commission émet un avis favorable à la communication des documents demandés, après occultation ou disjonction des seules mentions relevant de la protection du secret des affaires.