Conseil 20217082 Séance du 16/12/2021

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 16 décembre 2021 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à deux syndicats, X et X, dans le cadre d'un appel à projet publié le 3 mai 2021, portant sur la préfiguration d'un pôle de ressources d'éducation thérapeutique de patient (ETP) sur le territoire de la Guadeloupe et des Iles du Nord, à la suite duquel l'agence n'a reçu que la seule candidature, avant la date limite de dépôt fixée par l'avis, de l'association pour la promotion de l'éducation thérapeutique en Guadeloupe (APET 971) créée et présidée par Madame X, médecin référent au sein de l'ARS, en situation de cumul emploi retraite, candidature qui a été retenue, d'une copie des documents suivants : 1) concernant l'appel à projet : a) tous les éléments de la consultation lancée ; b) l'avis d'appel à concurrence ; c) les éléments prouvant que les mesures de publicité ont bien été mises en œuvre ; d) l'avis de publication et de l'avis d'attribution ; e) la liste des candidats et des soumissionnaires ; f) le nom du bénéficiaire de l'appel à projet ; g) les propositions reçues ; h) le dossier de candidature du candidat retenu ; i) le procès-verbal d'ouverture des plis, des candidatures ; j) le rapport d'analyse des offres ; 2) concernant plus précisément la situation de l' APET 971 et de Madame X : a) le contrat ou de la convention passée avec Madame X ; b) les contrats et avenants de Madame X avant et après sa nomination en tant que médecin référent et le montant des prestations versées par l'ARS à Madame X ; c) la fiche de paie du mois de novembre et décembre 2020 de Madame X ; d) les fiches de paie du mois de mars, avril, mai, juin, juillet, août 2021 de Madame X ; e) la déclaration publique d'intérêt de l'agent. La commission comprend que l'Agence régionale de santé de Guadeloupe, Saint-Martin, Saint-Barthélémy a publié le 3 mai 2021 un appel à projet portant sur la préfiguration d'un Pôle de ressource d'éducation thérapeutique de patient (ETP) sur le territoire de Guadeloupe et des Iles du Nord pour lequel elle n'a reçu qu'une seule candidature avant la date limite de dépôt fixée par l'avis, celle de X. S'agissant du point 1), la commission rappelle, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 311-2 du code des relations entre le public et l'administration, le droit à communication ne s'applique qu'à des documents achevés et ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu'elle est en cours d'élaboration. La commission souligne, en deuxième lieu, que l’appel à projets n’est pas une procédure formalisée définie et encadrée par le législateur ou le pouvoir réglementaire à l’instar des contrats de la commande publique mais une procédure de consultation préparatoire définie par la collectivité publique dans le but de sélectionner différents projets préalablement à la vente d'un bien immobilier, à la conclusion d'une convention de subventionnement ou à l’attribution d'une aide publique. La commission indique, en troisième lieu, sa position constante selon laquelle (conseil n° 20120845 du 8 mars 2012, avis n° 20160417 du 3 mars 2016) le droit de communication, dont bénéficient tant les candidats non retenus que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, aux rapports d’évaluation, au chiffre d’affaires, aux bilans financiers et aux coordonnées bancaires du candidat. Lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents administratifs, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. En quatrième lieu, la commission considère de façon générale que, sous réserve des spécificités propres à chaque appel à projets, l'offre détaillée de l'organisme retenu est communicable, alors que seules les orientations générales définies par les candidats non retenus pour répondre aux exigences du cahier des charges sont communicables (conseils n° 20120845 et 20120849 du 8 mars 2012). En application de ces principes, la commission estime que les documents mentionnés au point 1), s'ils sont achevés et ne revêtent pas à un caractère préparatoire, sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve, s'agissant des points g) à j), de l'occultation préalable des éventuelles mentions protégées par le secret des affaires. Elle émet, dans cette mesure et sous ces réserves, un avis favorable à la demande. S'agissant du point 2), la commission rappelle d'abord que la vie privée des fonctionnaires et agents publics doit bénéficier de la même protection que celle des autres citoyens. Elle admet toutefois que les fonctions et le statut de ces personnels justifient que certaines informations les concernant puissent être communiquées. Il en est ainsi, notamment, des arrêtés de nomination, de la qualité d'agent public, de l'adresse administrative et, s'agissant de la rémunération, des composantes fixes de celle-ci : grade et échelon, indice de traitement, nouvelle bonification indiciaire (NBI), indemnités de sujétion. La Commission estime cependant que, si les administrés doivent pouvoir accéder à certains renseignements concernant la qualité de leur interlocuteur, la protection, par l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration, de la vie privée impose que ces aménagements soient limités à ce qui est strictement nécessaire à leur information légitime. Ainsi, s'agissant des éléments de rémunération, la Commission est défavorable à la communication des informations liées, soit à la situation familiale et personnelle (supplément familial), soit à l'appréciation ou au jugement de valeur porté sur la manière de servir de l'agent (primes pour travaux supplémentaires, primes de rendement), ou encore de celles relatives aux horaires de travail, aux indemnités et heures supplémentaires. Il en va de même, pour le cas où la rémunération comporterait une part variable, du montant total des primes versées ou du montant total de la rémunération, dès lors que ces données, combinées avec les composantes fixes, communicables, de cette rémunération, permettraient de déduire le sens de l'appréciation ou du jugement de valeur porté sur l'agent. La commission précise en outre qu'elle a fait évoluer sa position, ancienne (conseils 20101148 du 29 mars 2010 et 20104024 du 14 octobre 2010), en ce qui concerne le temps de travail des agents publics et fonctionnaires et considère désormais qu'en tant qu'il se rapporte à l’exercice des fonctions publiques de l’agent, le temps de travail réglementaire, c’est-à-dire celui que l’agent doit théoriquement effectuer pour s’acquitter de ses obligations indépendamment des heures effectivement réalisées, de même que la quotité de travail, ne relèvent pas par eux-mêmes de la vie privée des agents concernés. Il en est de même du point de savoir si l’agent occupe un emploi à temps complet ou incomplet et la quotité correspondante, qui constituent des caractéristiques objectives du poste, et de la situation de temps partiel, alors même qu’elle procèderait d’un choix de la part de l’agent, dès lors que cette seule information ne révèle par elle-même aucune information mettant en cause la protection de la vie privée due à l’agent eu égard à la diversité des motifs autorisant cette situation. Seuls les horaires de travail des agents publics et le motif invoqué par l’agent à l’appui d'une demande de temps partiel demeurent ainsi protégés par la protection de sa vie privée. La Commission souligne également que le Conseil d’État (CE 24 avril 2013 n° 343024 et CE 26 mai 2014 n° 342339) a précisé que lorsque la rémunération qui figure dans le contrat de travail ou le bulletin de salaire d'un agent public résulte de l'application des règles régissant l'emploi concerné, sa communication à un tiers n'est pas susceptible de révéler sur la personne recrutée une appréciation ou un jugement de valeur, au sens des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et les administrations, mais qu'en revanche, lorsqu'elle est arrêtée d'un commun accord entre les parties sans référence à des règles la déterminant, la rémunération révèle nécessairement une telle appréciation ou un tel jugement de valeur. Dans ce cas, le contrat de travail peut être communiqué après occultation des éléments relatifs à la rémunération, tandis que la communication du bulletin de salaire, qui serait privée de toute portée sans la rémunération, ne peut être opérée. Enfin, s'agissant des mentions supplémentaires présentes sur le bulletin de paye des agents publics depuis l'entrée en vigueur du prélèvement à la source de l'impôt sur le revenu, la commission considère que la mention du taux d'imposition doit faire l'objet d'une occultation en application du 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Il en va de même pour les mentions, qui ne sont que la conséquence arithmétique de l'application de ce taux, du montant qui aurait été versé au salarié en l'absence de retenue à la source, du montant de l'impôt prélevé et du montant net à payer. La commission relève ensuite qu'en vertu de l'article 25 septies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public doivent consacrer l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées et ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. En vertu du IV de cet article, le fonctionnaire peut être autorisé, par l'autorité hiérarchique dont il relève, à exercer à titre accessoire une activité, lucrative ou non, auprès d'une personne ou d'un organisme public ou privé, dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n'affecte pas leur exercice. La commission déduit de ces dispositions que les documents relatifs à l’instruction d’une demande d’autorisation de cumul d’activités ainsi qu’à l’octroi ou au refus d’une telle demande constituent des documents administratifs. Elle estime, en outre, que les sujétions particulières ainsi instaurées pour encadrer la possibilité pour les agents publics d’exercer, à titre dérogatoire, d’autres activités que leur activité principale au service d’une personne publique, justifient que les informations contenues dans ces documents soient communiquées à toute personne qui en fait la demande, sur le fondement de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve de l’occultation, sur le fondement de l’article L311-6 du même code, des éventuelles mentions de ces documents relatives à la vie privée des agents concernés (telles que leurs coordonnées personnelles, leur numéro de sécurité sociale ou, dans le cas d’une entreprise privée, la rémunération perçue au titre de l’activité pour laquelle une autorisation de cumul est demandée) ou, le cas échéant, du secret des affaires dont pourrait se prévaloir l’entreprise concernée. La commission comprend des pièces du dossier que les documents mentionnés au point 2) de la demande concerne un agent contractuel en situation de cumul emploi-retraite, qui n'est plus titulaire de la fonction publique hospitalière. En application de ces principes, la commission émet donc, sous ces réserves, un avis favorable à la demande. Elle comprend du courrier de saisine que le document mentionné au e) du point 2) n'existe pas. Elle en déduit que la demande est sans objet sur ce point.