Avis 20216432 Séance du 16/12/2021

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 octobre 2021, à la suite du refus opposé par le directeur général de Batigère en Ile-de-France à sa demande de communication, de préférence sous format papier et non par voie électronique, des documents suivants concernant le marché public de travaux ayant pour objet la restructuration lourde d'un ensemble immobilier de 4 bâtiments et la construction neuve de 2 logements individuels duplex, attribué à sa cliente le 20 février 2017 puis résilié le 7 octobre 2020 aux torts de cette dernière : 1) les statuts du groupement BATIGERE, s’entendant par raisonnement analogique des statuts de la société BATIGERE en Île-de-France ; 2) la délégation ou la délibération permettant au président de la société BATIGERE en Île- de-France ou à son directeur général unique de signer le marché ; 3) la délégation, subdélégation ou délibération habilitant le signataire du contrat à l’effet de préparer, passer, signer et exécuter le marché, ainsi que la preuve des mesures de publicité afférentes auxdits actes ; 4) les conditions générales de passation des marchés, contrats et conventions de la société BATIGERE en Île- de-France ; 5) le rapport d’analyse du marché prévu à l’article 4.2 du règlement de consultation « Phase de sélection des candidats » ; 6) les conventions passées entre la société BATIGERE en Île-de-France et le groupement d’Intérêt économique BATIGERE Développement ; 7) l’avis de publication du marché ; 8) l’offre de prix globale des entreprises non retenues ; 9) le rapport d’analyse du marché prévu à l’article 4.3 du règlement de consultation « Phase sélection des offres » - référence de la consultation AOE2016011B ; 10) la décomposition du prix globale et forfaitaire comme mentionnée à l’acte d’engagement du marché, signée et datée ; 11) la lettre de clôture des négociations ; 12) la liste des candidats invités à négocier ; 13) le rapport d’analyse des offres du marché ; 14) l’acceptation des sous-traitants au marché ; 15) les avenants et ordres de services numéros 1 et 2 du marché, datés et signés ; 16) les conventions et/ou mandats ainsi que les éventuels avenants passés entre la société BATIGERE en Île-de-France et le maître d’œuvre ; 17) la notification du marché. En l'absence de réponse du directeur général de Batigère en Ile-de-France à la date de sa séance, la commission observe que les documents demandés concernent cette entreprise sociale pour l'habitat. Elle rappelle sa position constante selon laquelle les documents que les organismes privés de gestion de logement sociaux produisent ou reçoivent dans le cadre de leur mission de service public constituent des documents administratifs, au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration, à l’exception des pièces qui se rapportent aux relations de droit privé entre ces organismes et les locataires des logements qu’ils gèrent ainsi qu'aux relations de ces organismes avec leurs agents de droit privé. La commission rappelle, en premier lieu, ainsi l’a jugé le Conseil d’État (CE 25 juillet 2008, CEA, n°280163), que les documents relatifs à la vie d’un organisme de droit privé (tels que statuts, comptes annuels, rapports des commissaires aux comptes, procès-verbaux des assemblées générales, etc.), qui retracent les conditions dans lesquelles cet organisme exerce la mission de service public qui lui a été confiée, présentent par leur nature et par leur objet le caractère de documents administratifs communicables. Elle estime, en application de ces principes, que le document mentionné au point 1) de la demande est communicable à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet, dès lors, un avis favorable sur ce point. En second lieu, s'agissant du surplus, la commission relève que les documents demandés ont trait à un marché conclu pour la réalisation de travaux de construction et de restructuration de logements. Elle en déduit qu'il s'agit de documents administratifs au sens de l'article L300-2 précité. La commission rappelle à ce titre, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En application de ces principes, la commission estime que les documents mentionnés aux points 2), 3), 4) 7) 8), 11), 12) et 17) sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du même code. Elle émet un avis favorable sur ces points. La commission estime, par ailleurs, que les autres documents sollicités sont communicables à la société X, titulaire du marché concerné qui a été résilié aux torts de l'intéressée, ou à son conseil, sous la réserve rappelée, tenant à l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires. Elle émet, dans cette mesure, un avis favorable à la demande.