Avis 20215405 Séance du 14/10/2021

Maître X, conseil de X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 août 2021, à la suite du refus opposé par le directeur de Sant& Numérique Hauts-de-France à sa demande de communication, sous forme électronique par voie de courrier électronique sauf impossibilité technique justifiée, de la copie des documents suivants : 1) les conventions et avenants conclus entre Sant& Numérique Hauts-de-France et la société X ayant pour objet la mise en place, l’utilisation et/ou le déploiement de la solution X ; 2) l’ensemble de la documentation préparatoire à ces conventions : a) la documentation interne ayant conduit Sant& Numérique Hauts-de-France à se tourner vers la société X, y compris les échanges de correspondances préalables et les éventuels comptes rendus de réunion avec cette société ; b) la documentation relative au sourcing mis en œuvre dans le cadre de la définition préalable du besoin relatif à cette solution ; c) la documentation relative à la procédure de passation de la ou des conventions : avis d’appel public à la concurrence, règlement de la consultation, documentation du marché, rapport d’analyse des offres ; 3) la documentation préparatoire à la signature de la convention d’extension conclue avec la caisse nationale d'assurance maladie (CNAM). La commission, qui a pris connaissance des observations transmises par le directeur de Sant& Numérique Hauts-de-France, rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Compte tenu de ce qui précède, la commission estime que les documents administratifs sollicités aux points 1) et 3) sont en principe communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous la réserve rappelée tenant à la préservation du secret des affaires. Elle émet par suite, dans cette mesure et sous cette réserve, un avis favorable sur ce point et prend note de l'intention de Sant& Numérique Hauts-de-France de donner suite à la demande dans les meilleurs délais. La commission relève, par ailleurs, qu'en réponse à la demande qui lui a été adressée, le le directeur de Sant& Numérique Hauts-de-France a informé la commission que les documents mentionnés au point 2) n'existent pas. La commission en prend note et déclare, par suite, la demande d'avis sans objet sur ce point.