Avis 20212905 Séance du 27/05/2021

Maître X, et Maître X, conseils de la société X, ont saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 26 avril 2021, à la suite du refus opposé par le directeur général de Sarthe Habitat à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public de conception et de réalisation pour la réhabilitation/restructuration de 100 logements au Mans, attribué au groupement conjoint dont le mandataire est la société X, la société X ayant réalisé les travaux des lots « sols, peintures et cloisons plâtreries isolations », étant membre de ce groupement : 1) le projet de décompte adressé le 24 juillet 2020 par X au nom et pour le compte de la société X ; 2) l'ordre de service n° 7 en date du 18 août 2020 et le décompte général du marché annexé à cet ordre de service ; 3) le mémoire de réclamation présenté par la société X le 1er octobre 2020 ; 4) le rejet de ce mémoire en réclamation en date du 28 octobre 2020. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Enfin, la commission indique que les documents relatifs à l’exécution des marchés publics ont également un caractère administratif et que leur caractère communicable s’apprécie selon les mêmes principes que les autres documents en matière de marché, c’est-à-dire sous la réserve du respect du secret des affaires. En l'espèce, le directeur général de Sarthe Habitat a informé la commission que les documents sollicités ont été transmis, conformément aux stipulations du cahier des clauses administratives générales, à la société X, mandataire du groupement d'entreprise titulaire du marché, dont fait partie la société X. La commission en prend note mais estime que cette circonstance ne fait pas obstacle à l'application du droit d’accès aux documents administratifs institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration, à la demande des sociétés membres du groupement ayant remporté un marché. Au regard de ces développements, la commission émet donc un avis favorable à la communication des documents mentionnés aux points 1) et 2), et un avis favorable sous réserve, le cas échéant, de l'occultation des mentions portant sur les moyens ou la stratégie commerciale des autres participants à l'opération de travaux publics à la communication des documents visés aux points 3) et 4), lesquels ont perdu leur caractère préparatoire.