Avis 20212438 Séance du 27/05/2021

Maître X, conseil des sociétés X et X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 13 avril 2021, à la suite du refus opposé par le directeur général du Grand Port Maritime de Marseille à sa demande de copie, par envoi postal ou voie dématérialisée, des documents suivants concernant le marché public relatif au maintien en fonctionnement du bateau-porte de la forme 10 du port, actuellement en fonctionnement, et au contrat tendant à la construction d’un nouveau bateau-porte pour la même forme 10 : 1) l’ensemble des pièces de consultation des entreprises relatives à la passation du marché de l'ancien bateau-porte de la forme 10, ayant fait l’objet d’un avis d’appel public à la concurrence publié le 12 août 2020 dans le bulletin officiel des annonces de marchés publics (annonce n° 20-101783), ayant pour objet la réalisation d’une deuxième inspection périodique, à la suite de celle réalisée entre décembre 2019 et janvier 2020 ; 2) l’ensemble des pièces contractuelles conclues entre le GPMM et les titulaires du contrat d’exploitation, ainsi que le cas échéant les contrats d’occupation domaniale actuellement en vigueur, relatifs à la forme 10 (contrats d’exploitation, contrats d’occupation initiaux, éventuels avenants conclus ultérieurement avec les exploitants de la forme 10), quel que soit leur support ; 3) l’ensemble des pièces contractuelles signées par le GPMM, si elles sont différentes de celles mentionnées au point 2) ci-dessus, ayant pour objet ou effet de permettre la construction, l’installation ou la mise en service du nouveau bateau-porte, destiné à remplacer l'ancien bateau-porte actuellement en fonction ; 4) l’ensemble des correspondances (quel que soit leur support) échangées entre le GPMM et les titulaires du contrat d’exploitation ou des contrats d’occupation de la forme 10 ou du contrat mentionné au point 3), en rapport avec le bateau-porte de la forme 10, qu’il s’agisse de l’ancien bateau-porte (toujours en exploitation), du bateau-porte réalisé à la suite d'un marché public conclu en août 2013 par un groupement d'entreprises dont sa cliente X appartenait, puis résilié par le GPMM, ou d’un éventuel ouvrage devant succéder au bateau-porte actuellement exploité ; 5) l’ensemble des décisions, avis et rapports, émanant du directoire, du conseil de surveillance ou du conseil de développement du GPMM en rapport avec le bateau-porte de la forme 10, qu’il s’agisse de l’ancien bateau-porte, du bateau-porte réalisé par le groupement d'entreprises ou d’un éventuel ouvrage devant succéder à l’ancien bateau-porte, et adoptés ou émis postérieurement à la résiliation du marché, jusqu’à la date de réception de la demande par le GPMM ; 6) l’ensemble des décisions, avis et rapports relatifs au bateau-porte de la forme 10, qu’il s’agisse de l’ancien bateau-porte, du bateau-porte réalisé par le groupement d'entreprises ou d’un éventuel ouvrage devant succéder à l’ancien bateau-porte, communiqués par les services du GPMM au directoire, au conseil de surveillance ou au conseil de développement du GPMM postérieurement à la résiliation du marché, jusqu’à la date de réception de la demande par le GPMM ; 7) l’ensemble des correspondances (quel que soit leur support) échangées entre le GPMM et sa tutelle (i.e. le ministre chargé des ports maritimes), en rapport avec le bateau-porte de la forme 10, qu’il s’agisse de l’ancien bateau-porte, du bateau-porte réalisé par le groupement d'entreprises ou d’un éventuel ouvrage devant succéder à l’ancien bateau-porte, postérieurement à la résiliation du marché, jusqu’à la date de réception de la demande par le GPMM. En l'absence de réponse du directeur général du Grand Port Maritime de Marseille à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. En conséquence, la commission émet un avis favorable aux points 1) à 4) de la demande, sous la réserve tirée du respect du secret des affaires. S'agissant des points 5) à 7), la commission estime que les documents administratifs sollicités sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable.