Avis 20205331 Séance du 28/02/2021

Maître X, conseil de la SAS X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 8 décembre 2020, à la suite du refus opposé par le maire d'Argentré-du-Plessis à sa demande de copie, de préférence par voie dématérialisée, des documents suivants concernant le marché public de travaux portant sur la création d’un terrain de football synthétique et des équipements sportifs connexes : 1) la délibération autorisant le lancement de la procédure ou sa signature ; 2) les documents de la consultation, notamment l’avis d’appel public à la concurrence, les cahiers des clauses administratives et techniques particulières (CCAP et CCTP), le règlement de consultation, les plans et autres documents annexes mis à la disposition des candidats, le bordereau de prix unitaire « vierge », l’avis d’attribution ; 3) les pièces établies après remise des offres, notamment : a) la liste des candidats admis à présenter une offre ; b) le rapport de présentation du marché ; c) le procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ; d) le rapport d’analyse des offres ; e) les éléments de notation et de classement relatives à l’attributaire ; f) la méthode de notation utilisée ; g) les échanges avec les candidats lors de l’éventuelle négociation ainsi que les questions posées et les réponses ou les régularisations ; h) la lettre de notification du marché ; 4) la candidature et l’offre de l’attributaire, notamment : a) la lettre de candidature (formulaire DC1 ou DC2) ; b) le dossier de candidature ; c) l’offre de prix globale ; d) les marques et produits proposés par le candidat retenu dans son offre et le rapport d’essais laboratoires afférent ; e) le mémoire technique ; f) les avis techniques ; g) l’acte d’engagement et ses annexes ; 5) les offres de prix globales des entreprises non retenues. En l'absence de réponse du maire d'Argentré-du-Plessis, la commission rappelle tout d'abord qu’il résulte de l’article L2121-26 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux du conseil municipal, des arrêtés municipaux, ainsi que des budgets et comptes de la commune. L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par l’article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration. Elle émet en conséquence un avis favorable au point 1) de la demande. La commission rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis favorable, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires, aux points 2), 3), 4a), 4c), 4f), 4g) et 5) de la demande. Elle émet en revanche un avis défavorable aux points 4b), 4d) et 4e), dès lors que ces documents sont de nature à révéler la stratégie commerciale ainsi que le détail technique de l'offre de l'attributaire, en application de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.