Avis 20202218 Séance du 31/12/2020

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 27 juillet 2020, à la suite du refus opposé par le président de l'université de Strasbourg à sa demande de copie, par voie dématérialisée, des documents suivants concernant le marché public portant sur des travaux de chauffage, ventilation, climatisation, désenfumage, GTC, pour la construction du centre de recherche en biomédecine, conclu par l’Université de Strasbourg à la suite de la résiliation du lot n°10 précédemment confié à sa cliente : 1) l’ensemble des pièces du marché incluant notamment l’acte d’engagement et ses annexes, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et ses annexes, le cahier des clauses techniques communes (CCTC), le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et ses annexes, ainsi que le calendrier d’exécution détaillé ; 2) l’entier dossier de consultation des entreprises (DCE) relatif à ce marché ; 3) l’avis d’appel public à la concurrence et l’avis d’attribution correspondants ; 4) toute décision ou avis procédant à une estimation préalable du prix de ce marché ; 5) les questions posées par les candidats lors de la phase de consultation et les réponses qui y ont été apportées ; 6) les échanges avec les candidats lors de l’éventuelle phase de négociation ; 7) le rapport de présentation du marché ; 8) les avenants à ce marché ainsi que les fiches techniques modificatives ; 9) les ordres de service relatifs à l’exécution de ce marché ; 10) les procès-verbaux relatifs aux opérations préalables à la réception et à la réception des travaux ; 11) les dossiers des ouvrages exécutés ainsi que les notes de calcul et bilan thermique associés des installations climatiques réalisées ; 12) le décompte final ainsi que le décompte général notifié à l’attributaire, précisant si ce décompte général est devenu définitif ; 13) les demandes de règlement du titulaire, mandats et justificatifs de paiement. La commission, qui a pris connaissance de la réponse du président de l'université de Strasbourg et de son intention de communiquer les documents demandés, rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Compte tenu de ce qui précède, la commission estime que les documents visés aux points 2) à 4) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable en ce qui les concerne. S'agissant des documents visés aux points 1) et 5) à 13), la commission estime qu'ils sont également communicables, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires. Elle émet donc, dans cette mesure, un avis favorable. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.