Avis 20200787 Séance du 02/04/2020

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 février 2020, à la suite du refus opposé par le président du conseil régional de Guadeloupe à sa demande de communication des documents suivants : 1) la liste des « affaires » relatives aux « irrégularités » voire aux « infractions graves commises par la précédente majorité régionale », qui auraient fait l'objet d'un signalement au procureur de la République ; 2) l'ensemble des contrats de prestation et/ou de marchés publics passés depuis le 1er janvier 2016 entre la collectivité régionale et la société à responsabilité limitée FAITOUT, domiciliée à Baie-Mahault et dirigée par les consorts X ; 3) l'ensemble des mandatements émis et des paiements opérés en faveur de la société FAITOUT depuis le 1er janvier 2016 ; 4) les documents relatifs aux marchés publics mis en œuvre pour la construction du mémorial ACTe, à la suite de l'ouverture d'une enquête préliminaire par le parquet national financier : a) la convention programme opérationnel (PO) FEDER 2007-2013 ; b) l'avenant à la convention PO FEDER 2007-2013 du 8 décembre 2014 ; c) le marché de mandat de délégation de maîtrise d'ouvrage pour la réalisation du MACTe attribué le 7 octobre 2010 au groupement SEMSAMAR - BICFL et l'avenant du 29 novembre 2017 (marché n° 10F001) ; d) le marché du 28 août 2014 de conception, mise en œuvre et coordination des prestations relatives à la pré-ouverture, à l'ouverture du MACTe et à son exploitation jusqu'au 31 décembre 2015 (marché n° 14A151) ; e) le marché de mise en œuvre et de coordination des missions relatives à la gestion et l'exploitation du MACTe, pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2017 (marché n° 17 A069) ; f) les annonces légales et les avis de publicité concernant les marchés précités ; g) l'intégralité du dossier de consultation des entreprises (DCE) ; h) les récépissés de retrait, de dépôt ou les accusés de réception des offres relatives à ces marchés ; i) l'offre complète des candidats (mémoire technique inclus) ; j) le rapport d'analyse des offres ; k) la convocation et le procés-verbal de la commission d'ouverture des plis ; l) les lettres de rejet des candidatures pour les offres non retenues ; m) le procès-verbal de la commission d'attribution des marchés ou, le cas échéant, de la commission d'appel d'offres, pour l'offre retenue ainsi que les documents de notification ; n) les notes, les rapports, les comptes rendus de réunion, les correspondances, les procès-verbaux de réunion de travail relatifs au suivi technique des attributions ; o) les bilans de fin d'opération comportant le détail de toutes les dépenses et de toutes les recettes réalisées, accompagnés de l'attestation comptable certifiant l'exactitude des facturations et paiements ; p) les bilans financiers intermédiaires de l'opération pour un éventuel marché en cours d'exécution ; q) les factures d' exécution des marchés ; r) les mandats et certificats de paiements ; s) les cautions bancaires et les mainlevées de cautionnement ; t) le décompte général définitif ; u) le certificat pour solde ; v) les organigrammes du conseil régional depuis 2010. En l’absence de réponse du conseil régional de Guadeloupe, la commission rappelle, s'agissant du point 1) de la demande, que l’ensemble des documents élaborés pour les besoins et dans le cadre d’une procédure engagée auprès du procureur de la République, y compris le courrier par lequel l’administration dénonce, en application de l’article 40 du code de procédure pénale, des faits susceptibles de recevoir une qualification pénale, constituent des pièces relevant de l’autorité judiciaire et sont, comme tels, soustraits au droit d’accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l'administration. Elle ne peut dès lors que se déclarer incompétente pour se prononcer sur la transmission des documents mentionnés au point 1) et revêtant une telle nature. S’agissant des documents sollicités au point 3) et aux f, h, n à v du point 4), la commission estime que ces documents administratifs sont communicables à toute personne qui en fait la demande sur le fondement de l’article L4132-16 du code général des collectivités territoriales et l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve, le cas échéant, de l'occultation des mentions couvertes par le secret des affaires en application de l'article L311-6 du même code. S’agissant des autres documents, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Par conséquent, la commission émet un avis favorable, sous ces réserves.