Conseil 20200504 Séance du 04/06/2020

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 4 juin 2020 votre demande de conseil relative : 1) au caractère communicable, à des candidats évincés, des documents suivants concernant le marché de prestations d'assurances passé par la commune : a) les éléments relatifs aux garanties, à savoir les plafonds/montants de garanties, ainsi que les garanties exclues ; b) les franchises ; c) les taux de révision des cotisations/prix/primes ; d) les pièces portant « conditions générales (CG) » auxquelles renvoie l'annexe de l'acte d'engagement sur les garanties ; e) l'offre de prix globale des autres candidats évincés, leurs coordonnées (adresse, téléphone, mail, etc.), leur n° de système d'identification du répertoire des établissements (SIRET) ; 2) ces documents définissent-ils les caractéristiques et avantages de l'offre retenue telles que mentionnées à l'article R2181-4 du code de la commande publique ? La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Compte tenu de ce qui précède, la commission estime que les documents visés aux points 1a) à 1e) sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve que les franchises applicables en cas de sinistre, qui ne constitueraient pas une variante imposée par l’adjudicateur mais un critère de sélection de l’offre ne puissent être regardées comme un paramètre indissociable du prix détaillé proposé par l’attributaire, de nature à relever de la stratégie commerciale de l’attributaire et, par suite, du secret des affaires. La commission émet par suite un avis favorable, sous cette réserve. En revanche, la commission n'a pas compétence pour se prononcer sur l'interprétation des dispositions du code de la commande publique. Elle ne peut donc que se déclarer incompétente s'agissant du point 2) de la demande.