Conseil 20194641 Séance du 07/11/2019

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 7 novembre 2019 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à un candidat non retenu, des documents suivants concernant l'accord-cadre multi-attributaire à marchés subséquents passé par le département du Puy-de-Dôme, coordinateur d'un groupement de commandes composé de 59 membres, destiné à fournir et acheminer de l'électricité et des services associés pour les points de livraison dont la puissance est strictement supérieur à 36 kVA : 1) la liste des candidats admis à présenter une offre dans le cadre de la relance du marché subséquent ; 2) le rapport d'analyse des offres ; 3) le nom de l'attributaire, le montant de son offre et les notes obtenues ; 4) les notes et classements des candidats évincés ; 5) les caractéristiques et avantages de l'offre retenue contenues dans le rapport d'analyse des offres ; 6) le montant de l'offre de prix globale de l'entreprise attributaire ; 7) l'offre de prix globale des entreprises non retenues ; 8) les dossiers de candidature (formulaires DC1 et DC2) de l'entreprise attributaire ; 9) les délais d'exécution proposés par l'entreprise retenue contenus uniquement dans les mémoires techniques. La commission rappelle en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte, en effet, de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a, en outre, précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. Cette position doit toutefois être adaptée au caractère très particulier des accords-cadres, prévus par l'article 4 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et par les articles 78 et suivants du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, désormais régis par les articles R2162-1 et suivants du code de la commande publique. Ainsi, aux termes de l'article R2162-2 du code de la commande publique : « Lorsque l'accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents dans les conditions fixées aux articles R2162-7 à R2162-12 ». Selon les dispositions de l'article R2162-10 de ce code, lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence, consulte par écrit les titulaires de l'accord-cadre, fixe un délai suffisant pour la présentation des offres qui devront être proposées conformément aux caractéristiques fixées par l'accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent. En outre, cet article précise que le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution énoncés dans l'accord-cadre. De plus, selon l'article R2162-12 : « Lorsqu'une remise en concurrence est prévue, l'entité adjudicatrice fixe un délai suffisant pour permettre la présentation des offres. Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution définis dans l'accord-cadre. » Comme elle a déjà pu le préciser dans son avis n° 20154254, la commission estime qu'il ressort de ces dispositions que la signature d'un accord-cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l'accord. Le droit d'accès aux documents relatifs à ce dernier doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels. De même, la portée du droit d'accès à un marché passé sur le fondement de l'accord-cadre est réduite, par rapport aux contrats ou marchés publics habituels, dans tous les cas où l'attribution du marché en cause n'épuise pas les possibilités de nouvelles mises en concurrence ouvertes pour l'attribution d'autres marchés sur le fondement du même accord-cadre. Il importe en effet de veiller à ce que la communication des informations sollicitées n'affecte pas la concurrence pour la passation des marchés sur le fondement de l'accord-cadre, tant que ce dernier reste applicable, ce qui porterait atteinte au secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, la commission estime que la communication à des tiers des caractéristiques de l'offre retenue au titre de marchés subséquents et, de manière générale, les informations qui se rapportent aux offres présentées, porterait atteinte au secret des affaires protégé par l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Seules les caractéristiques générales du marché subséquent sont communicables à toute personne qui en fait la demande. En l'espèce, la commission observe que votre demande porte sur un accord-cadre multi-attributaires pouvant donner lieu à de nouvelles mises en concurrence dans l'hypothèse d'une augmentation du nombre de points de livraison au-delà d'un certain pourcentage qui donneraient lieu à la passation de nouveaux marchés subséquents. Elle estime en conséquence, sur le fondement des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration, et s'agissant d'un marché subséquent qui a été conclu et est susceptible d'être suivi d'une nouvelle mise en concurrence, que le rapport d'analyse des offres (point 2), les notes et classements des candidats évincés (point 4), les caractéristiques et avantages de l'offre retenue contenus dans le rapport d'analyse des offres (point 5), l'offre de prix globale des entreprises non retenues (point 7) ainsi que les dossiers de candidatures (formulaires DC1 et DC2) de l'entreprise attributaire (point 8), et les délais d'exécution proposés par l'entreprise retenue contenus dans les mémoires techniques (point 9) ne sont pas communicables car protégés par le secret des affaires. Il en est de même des notes obtenues par l'attributaire de ce marché subséquent (point 3). En revanche, la liste des candidats admis à présenter une offre, le nom de l'attributaire du marché subséquent et le montant de son offre de prix globale (points 1, 3 et 6) sont communicables. La commission émet donc, dans cette mesure, un avis favorable.