Avis 20184397 Séance du 05/09/2019

Madame X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 7 septembre 2018, à la suite du refus opposé par le président de la communauté d'agglomération Nîmes Métropole à sa demande de communication, par courrier électronique, des documents suivants : 1) la délibération du conseil communautaire approuvant le marché du cabinet X, avec le montant dudit marché ; 2) la délibération du conseil communautaire autorisant son président à signer le marché du cabinet X ; 3) à défaut, la délibération du conseil communautaire, autorisant son président à signer des marchés et autres, après approbation par le conseil communautaire desdits marchés ; 4) le dossier du marché passé entre Nîmes Métropole et le cabinet X ; 5) les dossiers des appels d'offres, et la date de ceux-ci pour les travaux bâtiments de l'extension du Colisée, résultant des travaux du cabinet X ; 6) la délibération, comportant la date, du conseil communautaire approuvant lesdits marchés, et la valeur de ceux-ci ; 7) la(les) délibération(s), comportant la date, du conseil communautaire autorisant son président à signer les dits marchés. S'agissant en premier lieu des documents mentionné aux points 4) et 5) de la demande, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Sous ces réserves, la commission donne un avis favorables aux points 4) et 5) de la demande. S'agissant en deuxième lieu des documents mentionnés aux points 1) à 3) et 6) à 7) de la demande, la commission rappelle qu’il résulte de l’article L5211-46 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux du conseil communautaire d'un EPCI, des arrêtés, ainsi que des budgets et comptes de l'intercommunalité, dans les conditions fixées par la jurisprudence « Commune de Sète ». L’ensemble des pièces annexées à ces documents sont communicables à toute personne qui en fait la demande. Elle émet donc un avis favorable. En troisième et dernier lieu, la commission prend note de ce qu'en réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de la communauté d'agglomération Nîmes-Métropole fait valoir que la demande de Madame X devrait être regardée comme obsolète dès lors que l'instance qu'elle a introduite devant le tribunal de grande instance de Nîmes et portant sur le marché en cause a été clôturée par une décision devenue définitive. Néanmoins, l'existence d'une procédure contentieuse et l'échange contradictoire de pièces qu'elle suppose, dont la commission au demeurant n'a pas, en l'espèce, connaissance du contenu, ne fait pas obstacle à l'exercice du droit d'accès aux documents administratifs dans les conditions rappelées par le présent avis.