Avis 20182682 Séance du 06/09/2018

Monsieur X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 31 mai 2018, à la suite du refus opposé par la ministre de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation à sa demande de communication des documents suivants : 1) l'ensemble des documents préparatoires afférents à l'amendement 204 défendu par le Gouvernement en première lecture au Sénat, en séance publique, dans le cadre du projet de loi « Orientation et réussite des étudiants », notamment : a) les notes ; b) les rapports ; c) les correspondances ; d) les instructions ; e) les fiches de banc ; f) les études ; g) les avis ; 2) par publication en ligne, la dernière version du code source d'admission post-bac. La commission, qui a pris connaissance de la réponse de la ministre de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation, rappelle qu’en application des dispositions du a) du 2° de l'article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration et du a) du 1° du I de l’article L213-2 du code du patrimoine, les documents dont la divulgation porterait atteinte au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ne sont pas communicables avant l’expiration d’un délai de vingt-cinq ans à compter de leur élaboration ou de la date du document le plus récent figurant dans le même dossier. Relèvent par exemple de cette catégorie, les comptes rendus du conseil des ministres, des conseils ou comités interministériels et des réunions interministérielles (CE, 10 mai 1996, X et « Mouvement de la légalisation contrôlée ») ainsi que les documents élaborés aux fins de définir la politique du Gouvernement tels qu'un rapport demandé par le Premier ministre au sujet des rémunérations annexes des fonctionnaires (CE, 2 décembre 1987, Mlle X) ou un rapport demandé par la même autorité à la mission de liaison et de prospective sur la police et la gendarmerie nationale, sur les moyens d'améliorer la complémentarité entre ces deux forces (CE, 12 octobre 1992, Association SOS Défense) ou encore des lettres de cadrage budgétaire. En revanche ne relèvent pas de cette catégorie, les documents, élaborés par une entité administrative agissant dans le cadre de ses missions, qui ne s’inscrivent pas dans le processus décisionnel du Gouvernement et ne procèdent pas d’une initiative politique de sa part. En l'espèce, les documents sollicités au point 1), dont la commission n'a pu prendre connaissance, ont été élaborés, comme l'a d'ailleurs relevé le demandeur, en vue de la présentation d'un amendement défendu par le Gouvernement devant le Parlement. La commission considère par conséquent, ainsi que le soutient la ministre de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation, que les documents sollicités par Monsieur X au point 1) de sa demande, sont couverts par le secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif, protégé par le a) du 2° de l'article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration et qu'il n'appartient qu'au Gouvernement de lever, tant que le délai fixé au a) du 1° du I de l'article L213-2 du code du patrimoine n'est pas expiré. La commission émet donc un avis défavorable. S'agissant de la communication du code source du dispositif d'admission post-bac visé au point 2), la commission rappelle que dans son avis n° 20144578 du 8 janvier 2015, relatif au code source du logiciel simulant le calcul de l'impôt sur les revenus des personnes physiques développé par la direction générale des impôts, elle a estimé, après avoir rappelé qu’un code source est un programme informatique contenant les instructions devant être exécutées par un micro-processeur, que les fichiers informatiques constituant le programme sollicité en l’espèce, produits par l’administration dans le cadre de sa mission de service public, revêtaient le caractère de documents administratifs au sens de l’article L300-2 du code des relations entre le public et l’administration. La commission souligne qu’elle a également considéré, dans son avis n° 20161990 du 23 juin 2016 relatif à l’algorithme développé par le ministère de l’éducation nationale connu sous le nom d’admission post bac dit « APB », qu’un algorithme constituait de même un document administratif au sens de ces dispositions. Elle observe que par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016, le législateur a modifié l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration, en ajoutant explicitement les codes sources à la liste des documents administratifs susceptibles d'être communiqués au titre du livre III de ce code. En outre elle rappelle qu'aux termes de l'article L311-9 du code des relations entre le public et l'administration : « L'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration : (...) 4° Par publication des informations en ligne, à moins que les documents ne soient communicables qu'à l'intéressé en application de l'article L311-6 ». Par suite, la commission considère que le document sollicité est communicable par publication, en application des articles L311-1 et L311-9 du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve que cette communication ne porte pas atteinte à la sécurité des systèmes d'information du ministère en application de l’article L311-5 du même code. En réponse à cette demande, la ministre de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation a fait part à la commission des difficultés techniques qu’elle rencontre pour l’occultation des mentions qui portent atteinte à la sécurité des systèmes d’information de ce code, constitué depuis de nombreuses années par sédimentation progressive et qui n’a pas été initialement conçu pour être ouvert et partagé. La commission émet par suite un avis favorable, prend acte de la volonté de la ministre de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation de publier ce code source, et considère qu’elle est en l'espèce fondée, eu égard à ses contraintes techniques, à différer dans le temps cette publication au plus tard à la fin de l’année 2018.