Avis 20174322 Séance du 16/11/2017

Monsieur X, pour la Fédération X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 31 août 2017, à la suite du refus opposé par le président de la Commission de régulation de l'énergie à sa demande de copie des documents suivants concernant l'appel d'offres du 27 avril 2017 relatif au développement de la petite hydroélectricité : 1) les données environnementales ayant permis de choisir les lauréats ; 2) les notes des candidats et des lauréats sur l'ensemble des critères définis par le cahier des charges de l'appel d'offres. S'agissant des informations demandées au point 1), la commission rappelle que, selon les articles L124-1 et L124-3 du code de l'environnement, le droit de toute personne d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues, reçues ou établies par l’État, les collectivités territoriales et leurs groupements, les établissements publics, ou par les personnes chargées d'une mission de service public en rapport avec l'environnement, dans la mesure où ces informations concernent l'exercice de leur mission, s'exerce dans les conditions définies par le titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve des dispositions du chapitre IV du titre II du livre I du code de l'environnement. En l’espèce, la commission estime que les documents sollicités contiennent des informations relatives à l'environnement, relevant par suite du champ d'application de ces dispositions, et qu'une partie de ces informations est susceptible d'être protégée par le secret en matière industrielle et commerciale, notamment le secret des procédés et, par suite, de n'être communicable qu'aux intéressés en application de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Sous réserve de l'occultation de telles informations, la commission émet un avis favorable sur le point 1) de la demande et prend note de l'intention du président de la Commission de régulation de l'énergie de transmettre la demande sur ce point aux DREAL concernées qui détiennent ces données. S'agissant des documents demandés au point 2), la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Il résulte toutefois de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues dans le cadre d'un appel d'offre ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. La commission émet donc un avis favorable à la communication des notes des seuls lauréats de l'appel d'offres en cause sous les seules réserves ainsi émises.