Avis 20171917 Séance du 06/07/2017

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 avril 2017, à la suite du refus opposé par la maire de Paris à sa demande de copie des documents suivants concernant le lot n° 4 « Fourniture de trucks et transporteurs » du marché public ayant pour objet la fourniture de matériel mécanique non diesel horticole, agricole et de travaux publics, ainsi que de pièces détachées, pour l'ensemble du parc de matériel existant en dix lots séparés : 1) le dossier de candidature de la société X, notamment son offre de prix globale et son offre de prix détaillée ; 2) le mémoire technique ou la présentation des moyens humains et matériels de cette société, communiqué dans le cadre de sa candidature pour ce lot ; 3) le rapport d'analyse des offres concernant cette société et la société X ; 4) le marché régularisé entre la ville de Paris et la société X au titre de ce lot, ainsi que le justificatif de la publicité effectuée pour la conclusion de ce marché. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En réponse à la demande qui lui a été adressée, l'administration a indiqué à la commission que l'acte d'engagement de la Ville de Paris et du département de Paris avec la société X, attributaire du lot n°4, et le rapport de la commission d'appel d'offres avaient été communiqués au demandeur par courrier du 13 juin 2017. La commission ne peut donc qu'indiquer que la demande est sans objet sur ces points. La commission rappelle, par ailleurs, que, contrairement à ce qu'indique le conseil de la société X dans son complément, l'offre de prix détaillée de la société DUPORT n'est pas communicable en ce qu'il est couvert par le secret en matière industrielle et commerciale en application de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Pour le même motif, le mémoire technique et la présentation des moyens humains et matériels mis en œuvre par la société attributaire ne le sont pas davantage, en ceux compris les éléments des annexes à l'acte d'engagement. Enfin, le justificatif de la publicité effectuée pour la conclusion de ce marché n'a pas, quant à lui, à être communiqué dans la mesure où il a déjà fait l'objet d'une diffusion publique, au sens de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration, à l'occasion de la publication de l'appel d'offres au BOAMP. La demande est donc dans cette mesure irrecevable. La commission émet donc un avis favorable à la demande, sous les réserves et dans les limites qui viennent d'être précisées.