Avis 20171837 Séance du 06/07/2017

Madame X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 13 avril 2017, à la suite du refus opposé par le ministre de l'Intérieur à sa demande de communication d'une copie des marchés portant sur les objets suivants, comprenant notamment le bordereau de prix unitaires, le rapport d'analyse des candidatures et des offres, la décision autorisant le lancement de la procédure d'appel d'offres et celle désignant l'attributaire du marché : 1) la fourniture et la pose de dispositifs de signalisation des radars en France métropolitaine (référence DSCR-DCA-2016-1) ; 2) le développement, la fourniture, le déploiement et la maintenance avancée d'équipements de contrôle multi-infractions (référence DSCR-DCA-2016-3) ; 3) l'assistance à maitrise d'ouvrage pluridisciplinaire (référence DSCR-DCA-2016-4) ; 4) la mise en place de moyens d'essais dans le domaine du contrôle automatisé (référence DSCR-DCA-2016-6) ; 5) les aménagements d'emplacement pour la pose de radars autonomes en France métropolitaine (référence DSCR-DCA-2016-9) ; 6) la maintenance opérationnelle (Mof) (référence DSCR-DCA-2016-7) ; 7) les prestations de maintenance avancée et de fournitures d'équipements de terrain relevant du fournisseur FARECO (référence - MAF FARECO). En réponse à la demande qui lui a été adressée, le ministre de l'intérieur a transmis les documents sollicités à la commission pour examen. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Concernant les bordereaux de prix unitaires des marchés visés aux points 1) à 7) : La commission estime, au vu de ce qui précède, que les bordereaux de prix unitaires des marchés visés aux points 1) à 7) ne sont pas communicables au demandeur, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Elle émet donc un avis défavorable sur ces points. Concernant les rapports d'analyse des candidatures et des offres des marchés visés aux points 1) à 7) : La commission considère que les rapports d'analyse des candidatures et des offres des marchés visés aux points 1) à 7) sont communicables au demandeur uniquement en tant qu'ils se rapportent à l'entreprise attributaire et non en tant qu'ils se rapportent aux entreprises non retenues et, pour l'entreprise attributaire, sous réserve de l'occultation, d'une part, des données relatives à l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, à la décomposition du prix global et forfaitaire et au détail quantitatif estimatif et, d'autre part, des mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. Elle émet, sous ces réserves, un avis favorable sur ces points. Concernant la décision autorisant le lancement de la procédure d'appel d'offres et celle désignant l'attributaire des marchés visés aux points 1) à 7) : La commission estime que ces documents administratifs sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable sur ces points.