Conseil 20170726 Séance du 06/04/2017

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 6 avril 2017 votre demande de conseil relative au caractère communicable, au candidat attributaire du marché public ayant pour objet la fourniture et la livraison de produits d'entretien et d'accessoires ménagers, de l'offre de prix globale et des délais d'exécution proposés par les candidats non retenus, sachant qu'il pourra reconstituer le classement et la notation de chacun d'eux à partir d'indications contenues dans le règlement de la consultation et l'analyse des offres. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En application de ces principes, la commission considère tout d'abord que, lorsque le pouvoir adjudicateur a communiqué aux candidats, dans le règlement de consultation ou dans tout autre document, non seulement les éléments permettant d'apprécier le critère du prix mais également, de manière précise et exhaustive, la méthode de notation de ce critère, et que la réunion de ces deux informations permet à l'attributaire du marché de déterminer directement, à partir de l'offre globale de l'ensemble des autres candidats, la note et le classement obtenus par ces candidats sur le critère du prix, le rapport d'analyse des offres communiqué à l'attributaire du marché doit alors occulter les informations relatives au prix global proposé par les candidats non retenus. La commission estime ensuite que, le détail technique des offres des candidats non retenus n'étant pas communicable à l'entreprise attributaire du marché, le rapport d'analyse des offres transmis à cette dernière doit en tout état de cause occulter les informations relatives aux délais d'exécution proposés par les autres candidats. Dès lors, la circonstance que le pouvoir adjudicateur aurait par ailleurs communiqué aux candidats, dans le règlement de consultation ou dans tout autre document, non seulement les éléments permettant d'apprécier le critère relatif aux délais d'exécution mais également, de manière précise et exhaustive, la méthode de notation de ce critère, reste sans incidence. En l'espèce, compte tenu des informations figurant dans le règlement de consultation du marché public en cause, la commission estime que les prix globaux et les délais d'exécution proposés par les candidats non retenus ne sont pas communicables à l'attributaire de ce marché.