Avis 20164645 Séance du 01/12/2016

Monsieur X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 4 octobre 2016, à la suite du refus opposé par le président de Bordeaux Métropole à sa demande de copie, sur support informatique ou par courrier électronique, des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet la mise à disposition d'agents de sécurité sur les sites de la direction de la gestion des déchets et de la propreté de Bordeaux Métropole : 1) l’intégralité du dossier de candidature de la société ISOPROTEC, notamment : a) la lettre de candidature ; b) la déclaration sur l’honneur ; c) le formulaire DC2, ainsi que les pièces relatives aux capacités de cette société ; d) l’ensemble des pièces concernant les références en matière de marchés ; e) les attestations fiscales et sociales ; 2) le marché signé avec cette société (acte d’engagement), ainsi que les délégations de pouvoir figurant dans son dossier de candidature ; 3) le bordereau des prix unitaires (BPU) de cette société ; 4) son détail estimatif ; 5) le rapport d’enregistrement et d’ouverture des candidatures et des offres ; 6) le rapport d’analyse des candidatures et des offres. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En application de ces principes, la commission émet : - un avis favorable sur les points 1)a) et 1)e), - un avis favorable sur les points 1)b) et 1)c), sous réserve de l'occultation des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle (chiffre d'affaires, moyens techniques et humains...), - un avis favorable sur le point 1)d), sous réserve de l'occultation des références autres que celles qui correspondent à des marchés publics, - un avis favorable sur le point 2), sous réserve de l'occultation des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle (coordonnées bancaires et annexe financière), - un avis favorable sur le point 5), sous réserve de l'occultation des éventuelles mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, - un avis favorable sur le point 6), pour les seules mentions relatives à l'attributaire et à la société du demandeur, à l'exclusion des mentions relatives aux autres candidats, - un avis défavorable sur les points 3) et 4). En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de Bordeaux Métropole a informé la commission qu'il avait invité le demandeur, par courrier recommandé en date du 12 octobre 2016, à venir consulter dans ses services les documents sollicités, après occultation des mentions relevant du secret en matière commerciale et industrielle. La commission en prend note mais relève que la demande porte non sur une consultation, mais sur une copie sous format électronique des documents. Elle invite donc l'administration à procéder à cette copie, conformément aux dispositions de l’article L311-9 du code des relations entre le public et l’administration.