Conseil 20164285 Séance du 03/11/2016

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 03 novembre 2016 votre demande de conseil relative à la communication à la société COTREF, société spécialisée dans l'expertise de l'attribution des marchés, des documents suivants concernant le marché public portant sur des travaux divers sur la voirie communale : 1) le rapport d'analyse des offres ; 2) le bordereau des prix unitaires de la société attributaire, ou ce qui en tient lieu ; 3) le nom des candidats ; 4) l'offre détaillée de la société attributaire ; 5) l'offre globale de cette société ; 6) le classement final de tous les candidats. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. La commission précise par ailleurs que si l'offre de prix globale des entreprises non retenues est en principe communicable à toute personne en faisant la demande, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Par ailleurs, il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En l'espèce, s'agissant du rapport d'analyse des offres visé au point 1) et reprenant les éléments visés aux points 3), 5) et 6), la commission estime que sont communicables, en ce qui concerne l'attributaire : ses notes, classement et appréciations (sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret industriel et commercial tels que les moyens humains et techniques mise en œuvre et rappelés ci-dessus) ainsi que le montant global de son offre. S'agissant des candidats non retenus, la commission estime que ne sont communicables que leur nom et le montant de l'offre globale proposée par chacun d'eux. S'agissant, enfin, des documents visés aux points 2) et 4), la commission estime au regard des développements précédents que l'acte d'engagement du marché est communicable au demandeur, après occultation des données couvertes par le secret industriel et commercial, telles que les coordonnées bancaires de l'attributaire. En revanche, le bordereau des prix unitaires du marché et l'offre détaillée de l'attributaire ne sont pas communicables aux tiers.