Avis 20164228 Séance du 03/11/2016

Monsieur X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 1er septembre 2016, à la suite du refus opposé par le président de la communauté d'agglomération de La Rochelle à sa demande de copie des documents suivants concernant le marché public de type « CREM » portant sur la modernisation, l'exploitation et la maintenance du centre de tri « ALTRIANE » : 1) le rapport d'analyse des offres et ses annexes comprenant l'intégralité des éléments d'appréciation de l'offre de l'attributaire ; 2) tous les éléments de notation et de classement de l'offre de l'attributaire et de l'offre de la société du demandeur ; 3) le procès-verbal d'ouverture des plis ; 4) le procès-verbal relatif à la décision d'attribution du marché ou la décision d'attribution actant le choix de l'entreprise retenue ; 5) l'acte d'engagement signé et l'ensemble de ses annexes (DPGF pour la partie conception-réalisation, décomposition des honoraires par étape et par co-traitant, cahier des garanties souscrites, décomposition du compte d'exploitation prévisionnel, décomposition du budget « GER » par année et par unité fonctionnelle, etc.) ; 6) le détail quantitatif estimatif (DQE) de l'attributaire pour la partie exploitation-maintenance ; 7) les procès-verbaux d'audition de la société attributaire et de la société lHOL ; 8) l'avis d'attribution qui aurait été publié. En l'absence, à la date de sa séance, de réponse du président de la communauté d'agglomération de La Rochelle, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En l'espèce, la commission estime que : - les documents mentionnés aux points 1) et 2) ne sont communicables au demandeur que pour les mentions qui concernent l’attributaire et l'entreprise du demandeur et non pour celles qui se rapportent aux autres candidats ; - les documents mentionnés aux points 3), 4), 5) et 7) sont communicables à tout demandeur après occultation des mentions relatives au secret en matière commerciale et industrielle ; - le document mentionné au point 6) n'est pas communicable aux tiers ; - le document mentionné au point 8) est communicable à toute personne qui en fait la demande, à moins qu'il n'ait fait l'objet d'une diffusion publique au sens du quatrième alinéa de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration La commission émet donc un avis favorable, sous ces réserves, sur les points 1) à 5), 7) et 8) et un avis défavorable sur le point 6).