Avis 20164090 Séance du 03/11/2016

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 23 août 2016, à la suite du refus opposé par le président du grand port maritime de la Guadeloupe à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet la réalisation de travaux de confortement du cercle d'évitage au droit de Darboussier : 1) les pièces justifiant des capacités techniques, financières et professionnelles des sociétés CAN et TSA SOGETRAS pour l'exécution de ce marché ; 2) l'acte par lequel la société TSA SOGETRAS s'est engagée à mettre à la disposition de la société CAN ses capacités pour l'exécution du marché, en application de l'article 45-III du code des marchés publics ; 3) le ou les rapports analysant de façon détaillée, sans occultation des appréciations, les capacités des sociétés CAN et TSA SOGETRAS ; 4) la preuve de la visite des lieux d'exécution du marché par la société CAN, en application de l'article 4-4 du règlement de la consultation ; 5) les comptes rendus des séances de négociation qui se sont tenues avec la société CAN, notamment la pièce intitulée « Déroulement de la négociation », visée à l'article 5-6 du règlement de la consultation ; 6) le ou les rapports analysant de façon détaillée les offres au regard du critère de la valeur technique et de ses sous-critères ; 7) la décision ou l'avis fixant une estimation du montant du marché, ou les crédits budgétaires alloués ; 8) la ou les réponses apportées par la société CAN ou par la société TSA SOGETRAS aux demandes de précisions formulées par le GPMG les 25 et 28 avril 2016, relativement à la régularité de la situation de la société TSA SOGETRAS vis-à-vis des organismes sociaux. En réponse à la demande d'observations qui lui a été adressée, le président du grand port maritime de la Guadeloupe a informé la commission que le document sollicité au point 4) n'existe pas. La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d'avis sur ce point. Le président du grand port maritime de la Guadeloupe a également indiqué à la commission que le document sollicité au point 7) avait été communiqué au demandeur le 6 juillet 2016. Le refus de communication allégué n'étant pas établi, la commission déclare la demande d'avis irrecevable sur ce point. La commission rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Le président du grand port maritime de la Guadeloupe a toutefois signalé qu'il considérait que la saisine était irrecevable s'agissant du document visé au point 2) faute d'avoir été précédée d'une demande préalable, conformément aux dispositions combinées des articles L342-1 et R311-12 du code des relations entre le public et l’administration. La commission estime cependant que ce document est une composante du "dossier de candidature" demandé par courrier le 1er juin 2016. Elle émet, dès lors, un avis favorable à sa communication sous réserve de l'occultation préalable des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle. Elle émet également, en application des principes rappelés ci-dessus, un avis favorable à la communication du document visé au point 1) en tant que le demandeur a précisé qu'il s'entend des seules références en matière de marchés publics. Le président du grand port maritime de la Guadeloupe a ensuite fait savoir à la commission qu'il avait communiqué les documents visés aux points 3) et 6) après avoir occulté les mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale et qu'il ne pouvait pas communiquer ces documents dans leur intégralité. La commission émet donc, au vu des principes rappelés ci-dessus, un avis défavorable sur ces points. Le président du grand port maritime de la Guadeloupe a encore signalé, s'agissant des documents demandés au point 5), que ces éléments étaient intégrés dans les rapports d'analyse communiqués. La commission observe cependant que la demande porte sur la communication du document lui-même et non sur les seules informations qu'il contient. Elle émet, dès lors, un avis favorable à sa communication sous réserve de l'occultation préalable des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale. Enfin, la commission relève que les réponses apportées par la société CAN ou par la société TSA SOGETRAS aux demandes de précisions formulées par le pouvoir adjudicateur les 25 et 28 avril 2016 sollicitées au point 8) ne peuvent avoir été communiquées dans le cadre d'une instance de référé qui s'est achevée le 21 avril précédent. Elle émet donc un avis favorable à leur communication.