Avis 20162208 Séance du 08/09/2016

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 mai 2016, à la suite du refus opposé par le directeur du Centre hospitalier - Centre Bretagne à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public de gardiennage et de lutte anti­ malveillance passé depuis le 1er février 2012 : 1) les dossiers de consultation des entreprises élaborés dans le cadre de ce marché ; 2) les actes d'engagement des entreprises retenues signés par le centre hospitalier, ainsi que les conditions de prix du marché ; 3) les pièces élaborées pour l'analyse des offres, comportant : a) les noms des entreprises ayant déposé une offre et la liste des lots pour lesquels elles ont soumissionné ; b) les notes portées sur les différents critères ; c) les appréciations générales portées sur les offres ; d) le tableau de classement des offres ; e) les questions ou compléments d'informations sollicités auprès des candidats dans le cadre de la procédure de passation ; f) les factures mensuelles valant contrat de gardiennage et de lutte anti malveillance transmises par le prestataire au centre hospitalier. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise, enfin, que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En l'espèce, la commission, après avoir pris connaissance de la réponse du Centre hospitalier de Centre Bretagne, considère qu'il n'existe aucun document correspondant aux points 1), 2) et 3 a) à 3 e) de la demande, le centre hospitalier n'ayant passé aucun marché formalisé sur toute la période. Elle déclare donc la demande sans objet sur ces points. En ce qui concerne les factures mentionnées au point 3 f), dont le centre hospitalier soutient qu'elles font apparaître un détail des prix relevant du secret en matière commerciale et industrielle, la commission considère que les factures émises par l'entreprise titulaire d'un marché public ne peuvent, en-elles même, à la différence du bordereau des prix unitaires, refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé. Elle émet dès lors un avis favorable à leur communication en application des dispositions de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration.