Avis 20160950 Séance du 14/04/2016

Maître X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 7 mars 2016, à la suite du refus opposé par le président de la chambre de commerce et d'industrie (CCI) du Morbihan à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 3 du marché public portant sur la sûreté du port de commerce de Lorient : 1) le procès-verbal d'ouverture des plis ; 2) le règlement de la consultation ; 3) la candidature complète du candidat dont l'offre a été retenue, notamment les certificats de capacité et de qualification ; 4) l'ensemble des actes spéciaux et des déclarations de sous-traitance ; 5) l'offre complète du candidat retenu, notamment le mémoire technique, ainsi que la liste des moyens en personnel et en matériel qu'il a présenté ; 6) l'analyse complète des candidatures, notamment la liste des références produites par le candidat retenu ; 7) l'analyse comparative des offres remises par l'ensemble des candidats aux divers stades de la procédure, la notation des critères, les éventuels sous-critères, ainsi que l'ensemble des rapports, courriers et notes de toute nature ayant pu être établis dans le cadre de cette procédure ; 8) la méthode de notation retenue pour la mise en œuvre des différents critères, ainsi que la description des modalités de leur mise en œuvre ; 9) le rapport de présentation du marché ; 10) l'acte d'engagement du candidat retenu ; 11) les éléments relatifs à la mise au point du marché ; 12) les avenants ; 13) les ordres de service et leurs réserves ; 14) les comptes rendus de chantier établis par la CCI du Morbihan et ceux établis par les autres intervenants sur toute la durée du chantier ; 15) les attachements de travaux et tous constats, y compris ceux relatifs au titre de l'article 12 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) ; 16) les correspondances échangées entre l'entreprise titulaire du lot n° 3 et le maître d'ouvrage/maître d'œuvre liées à l'exécution du marché ; 17) les pièces relatives à la convention de maîtrise d'œuvre ; 18) les éléments financiers du lot n° 3, notamment le projet de décompte final avec ses justificatifs, le décompte général définitif, les contestations éventuelles du décompte général définitif ; 19) le plan particulier de sécurité et l'ensemble des comptes rendus du coordinateur de sécurité relatifs à ce chantier, les comptes rendus de visite préalable ; 20) le dossier des ouvrages exécutés, le dossier des interventions ultérieures sur l'ouvrage et les plans de recollement. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. La commission précise également que trois types de mentions sont couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle : - les mentions protégées par le secret des procédés : il s’agit des informations qui permettent de connaître le savoir-faire, les techniques de fabrication telles que la description des matériels ou logiciels utilisés et du personnel employé ou le contenu des activités de recherche-développement des entreprises, dans la mesure où ces informations traduisent un savoir-faire propre qui pourrait être reproduit dans un autre marché. Cette exception au droit à communication peut couvrir, le cas échéant, les modalités de prise en compte des contraintes environnementales autres que celles qui sont relatives à des émissions dans l’environnement, sous réserve toutefois d'avoir apprécié l'intérêt d'une éventuelle communication, conformément à l'article L124-4 du code de l'environnement, ainsi que les informations relatives au dimensionnement ou au choix des technologies ; - les mentions protégées par le secret des informations économiques et financières : entrent dans cette catégorie les informations qui ont trait à la situation économique d’une entreprise, à sa santé financière ou à l’état de son crédit, comme, par exemple, son chiffre d’affaires, ses documents comptables, ses effectifs et, généralement, toutes les informations de nature à révéler son niveau d’activité ; - les mentions protégées par le secret des stratégies commerciales : sont ici visées des informations sur les prix et les pratiques commerciales telles que la liste des fournisseurs ou le montant des remises consenties. Sont également protégées les mentions qui ont trait à l'exposé de la stratégie technique et financière de la société, aux investissements matériels et au nombre de personnes employées ou affectées à chaque tâche ou au plan de financement ou à l’actionnariat. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de la CCI du Morbihan a fait savoir à la commission, par l'intermédiaire de son conseil, que les documents demandés ont déjà été transmis au demandeur par bordereaux en dates du 10 octobre 2012 et du 16 février 2016. Toutefois que la description des pièces jointes à ces bordereaux ne permet à la commission d'identifier avec certitude, par comparaison à la demande de Maître X, les documents ainsi transmis. Elle estime dès lors que la demande conserve son objet. En application des principes rappelés ci-dessus, la commission estime que les documents mentionnés aux points 2) et 8) sont intégralement communicables au demandeur. Elle émet donc un avis favorable sur ces points. La commission considère que les documents suivants sont communicables au demandeur après occultation des mentions relevant du secret en matière industrielle et commerciale : - les documents mentionnés aux points 1) et 3), dès lors que les capacités professionnelles des entreprises et leurs certificats de qualification sont intégralement couverts par ce secret, - les documents sollicités aux points 4) et 5), le mémoire technique et la liste des moyens en personnel et en matériel n'étant pas communicables, - les documents visés aux points 9) et 10), soit après l'occultation des coordonnées bancaires et de l'annexe financière, - ainsi que les documents sollicités aux points 11) à 18) et au point 20). Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable sur ces points. La commission estime par ailleurs que les documents mentionnés aux points 6) et 7) ne sont communicables au demandeur que pour les mentions qui concernent l’attributaire à l'exclusion de celles qui se rapportent aux autres candidats, en précisant, pour le point 6), que les références sont intégralement couverts par le secret en matière commerciale et industrielle, à l’exception des informations relatives aux références en matière de marché public. Elle émet par conséquent, sous ces réserves, un avis favorable sur ces deux points de la demande. Enfin, la commission considère que le document mentionné au point 19), en tant qu’il contient des informations relatives aux moyens humains, techniques et matériels du candidat retenu, ainsi qu’à ses procédés, n'est pas communicable aux tiers. Elle émet donc un avis défavorable sur ce point.