Avis 20155251 Séance du 07/01/2016

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 3 novembre 2015, à la suite du refus opposé par le Premier ministre à sa demande de communication, en sa qualité de conseiller départemental, de préférence au format numérique ou papier, de documents ayant permis de préparer le décret n°2015-1044 du 21 août 2015 : 1) le rapport de la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie cité en introduction de ce décret ; 2) la notification SA.38271 (2014/N) du 16 mai 2014 adressée à la Commission européenne ; 3) les annexes PRA 3 à 5 du décret, telles que citées à l'annexe Z du cahier des charges de la convention entre l'Etat et la société AREA ; 4) l'avis du Conseil d'Etat (section des travaux publics) relatif à ce décret. La commission rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas compétente pour se prononcer sur les droits d’information que les conseillers départementaux tirent, en cette qualité, de textes particuliers tel l’article L3121-18 du code général des collectivités territoriales, qui dispose que : « Tout membre du conseil départemental a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires du département qui font l'objet d'une délibération ». Toutefois, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que les élus puissent se prévaloir du droit d’accès prévu par le livre III du code des relations entre le public et l’administration ou par d’autres textes dès lors qu’il est ouvert à toute personne, indépendamment des fonctions qu’elle exerce ou des mandats qu’elle détient. La commission, qui a pris connaissance de la réponse de l'administration, comprend ensuite que les documents demandés se rapportent au projet d’aménagement de l’autoroute A 480, élaboré dans le cadre du plan de relance autoroutier, concédé à la société des autoroutes Rhône-Alpes (AREA) en contrepartie d’un allongement de la concession de la construction, de l'entretien et de l'exploitation d'autoroutes dont cette société est titulaire, approuvé par décret en Conseil d'Etat n° 2015-1044 du 21 août 2015. Elle considère que le rapport préparatoire à ce décret, dont elle a pu prendre connaissance, n’est pas couvert par le secret des délibérations du Gouvernement mentionné au a) du 2° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable à la communication du document mentionné au point 1) de la demande et prend note de l’intention manifestée par l’administration de procéder prochainement à cette communication. La commission rappelle ensuite, s’agissant du document visé au point 2), que si elle n’est pas compétente pour se prononcer sur la communication des documents élaborés par les institutions européennes, qui est intégralement régie par les dispositions de l’article 5 du règlement 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2001 relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, elle demeure compétente pour se prononcer sur le caractère communicable de documents dont le gouvernement serait l’auteur, même dans le cas où ils ont été élaborés à l’intention d’une institution de l’Union européenne. La commission constate, en l'espèce, que le document demandé a été élaboré à l'intention de la Commission européenne dans le cadre du contrôle de la compatibilité du plan de relance autoroutier avec le marché intérieur de l'Union européenne. Ce document contient, outre une description du projet, une analyse de la compatibilité de l’allongement de concession proposé avec les dispositions de l’article 61 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et avec les stipulations des articles 106-2 et 107 du traité de fonctionnement sur l’Union européenne relatives à l’application des règles de concurrence aux entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général et aux aides d’Etat. L’administration a indiqué, en premier lieu, à la commission, qu’elle considérait que la divulgation de ce document, dans son intégralité, serait de nature à porter atteinte à la conduite de la politique extérieure de la France, en application du d) du 2° de l’article L311-5 du code des relations entre le public et l’administration. La commission relève, à cet égard, que la Cour de justice de l’Union européenne a jugé, dans son arrêt du 29 juin 2010 (Affaire C-139/07 P, Commission européenne contre Technische Glaswerke Ilmenau GmbH), que si la divulgation des documents afférents à des procédures de contrôle des aides d’Etat était, par principe, de nature à porter atteinte à la protection des objectifs des activités d’enquête, cette présomption générale n’excluait pas l’obligation, pour l’institution concernée, de procéder à un examen concret et individuel du contenu des documents visés dans la demande d’accès avant d’en refuser la communication. La commission estime, de la même façon, que l’atteinte éventuelle que porterait la divulgation d’un document élaboré par la France dans le cadre d’une procédure de contrôle des aides d’Etat à la conduite de sa politique extérieure, eu égard notamment à la sensibilité des activités d’enquête auxquelles il se rapporte, doit être appréciée au cas d’espèce. Elle considère, à cet égard, que la divulgation du document demandé, dont elle a pu prendre connaissance, ne serait de nature ni à porter atteinte à la procédure de contrôle des aides d’Etat, achevée le 28 octobre 2014, ni, de manière générale, à affecter les conditions du dialogue qu’entretient la France avec la Commission européenne. Elle n’estime pas, par suite, que les dispositions du d) du 2° de l’article L311-5 du code des relations entre le public et l’administration puissent faire obstacle à la communication de ce document. La commission souligne, en second lieu, que si, en application de l’article L311-6 de ce code, ne sont pas communicables à des tiers les mentions dont la divulgation porterait atteinte au secret en matière commerciale et industrielle, les éléments dont l’administration propose l’occultation, qui concernent le détail du coût de l’opération, l’analyse juridique au regard des dispositions de l’article 61 de la directive CE du 31 mars 2004, la justification de la nécessité d’une compensation des travaux projetés par l’allongement de la durée de la concession et enfin la démonstration du caractère proportionné de cette compensation au regard des charges nouvelles imposées au concessionnaire, mentions qui ne révèlent ni les moyens humains, ni les capacités financières de la société AREA, ne relèvent pas de celles qui sont protégées, en vertu des dispositions précitées, par le secret en matière commerciale et industrielle. La commission émet donc un avis favorable à la communication, sans occultation, du document visé au point 2) de la demande. En ce qui concerne le document visé au point 3), la commission reconnaît de façon constante que les contrats de concessions sont communicables à toute personne qui en fait la demande sous réserve du secret en matière commerciale et industrielle, notion qui recouvre notamment les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. Elle émet donc, sous réserve de l’occultation de ces mentions, un avis favorable à la communication des annexes sollicitées et prend note de ce que celles-ci sont consultables au ministère chargé des transports. La commission rappelle, en dernier lieu, que les avis du Conseil d’Etat ne sont pas communicables en vertu du 1° de l’article L311-5 du code des relations entre le public et l’administration. Elle émet donc un avis défavorable sur le point 4°) de la demande.