Avis 20153038 Séance du 30/07/2015

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 18 juin 2015, à la suite du refus opposé par le président de Réseau ferré de France à sa demande de copie, de préférence sous format électronique, de l'évaluation préalable communiquée à la mission d'appui aux partenariats public-privé (maPPP), en vue de signer un contrat de partenariat pour construire le projet de gare TGV « Montpellier Sud de France », ayant conduit à l'avis n° 2012-05 rendu par cette mission et au contrat signé le 4 février 2015 puis approuvé par le décret n° 2015-154 en date du 11 février 2015. La commission rappelle, tout d'abord, que les contrats de partenariat constituent une catégorie de contrats administratifs définis par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. En vertu de l'article 1er de ladite ordonnance, par ces contrats, l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Le contenu des contrats de partenariat est, par nature très étoffé, conformément à ce que prévoit l’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrits avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. Ainsi, le contrat comprend : - des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; - des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ; - enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. Au regard de ces éléments, la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. L'article 2 de la même ordonnance prévoit que, pour avoir recours à une telle procédure, les personnes publiques doivent procéder à une évaluation des projets qu'elles entendent réaliser et que cette évaluation est menée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret. La mission d’un tel organisme est d’émettre un avis sur la base d'un rapport, élaboré par la collectivité publique ou par un cabinet de conseil travaillant pour elle, évaluant les caractéristiques techniques, économiques et juridiques du projet envisagé. En réponse à la demande qui lui a été adressée, l'administration a indiqué à la commission que l'évaluation ainsi réalisée par RFF, devenu SNCF Réseau, comprend la modélisation d’ensemble, notamment économique et financière, du projet en maîtrise d’ouvrage publique et de manière comparative, en contrat de partenariat, établie à partir de données confidentielles internes à la société et comportant des options dont l'externalisation n'est pas envisagée. Elle a également indiqué que la divulgation des éléments contenus dans l'évaluation préalable, relatifs aux coûts d'investissement, de maintenance et de loyer, pouvait avoir pour effet de nuire à la concurrence entre les acteurs du secteurs privé ou de conduire à une sous-optimisation de leurs offres, dans l'hypothèse du lancement successif de projets comparables. La commission, qui n'a pas pu prendre connaissance du rapport d'évaluation préalable dont la communication est sollicitée, considère qu’il est en principe communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978, dès la signature du contrat. En l'absence d'élément précis quant à l'inscription du contrat en cause dans une suite successive, la commission n'estime pas, au vu des informations dont elle dispose, que les mentions relatives notamment à la faisabilité juridique, à la répartition des risques et à leur valorisation pourrait être de nature à fausser le libre jeu de la concurrence. Elle considère cependant que les informations financières détaillées figurant dans la modélisation d'ensemble peuvent être occultées préalablement à cette communication, dans la mesure où elles seraient protégées par les secret en matière commerciale et industrielle, en vertu du II de l'article 6 de cette loi. Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable.