Avis 20151735 Séance du 21/05/2015

Maître X X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 13 avril 2015, à la suite du refus opposé par le ministre de la défense à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public portant sur des travaux d'entretien, de réparation et d'aménagement pour le domaine électricité, courants fort et faible, dans les locaux soutenus par le service parisien de soutien de l'administration centrale : 1) le bordereau des prix unitaires de la société SATELEC, attributaire du marché ; 2) la réponse de cette société au scénario de consultation proposé par le pouvoir adjudicateur. Après avoir pris connaissance de la réponse du ministre de la défense à la demande qui lui a été adressée, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. S'agissant du document visé au point 1), l'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché, l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. Au titre de la particularité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues. Le caractère répétitif du marché s'apprécie principalement au regard de sa durée. Lorsque l'administration lui fournit des informations en ce sens, la commission peut également tenir compte de la passation en cours ou imminente de marchés présentant des caractéristiques analogues par des collectivités comparables, situées dans le même bassin économique, pour lesquels la communication du bordereau des prix unitaires pourrait porter préjudice à l'entreprise attributaire si celle-ci y soumissionnait. La commission estime que si cette réserve a particulièrement vocation à s’appliquer à l’hypothèse de marchés répétitifs, elle n’y est pas nécessairement limitée. L’examen particulier doit prendre en compte, notamment, l’analogie des prestations objet des marchés, l’analogie des problématiques de contenu et de prix de ces prestations, l’analogie des types d’opérateurs susceptibles de présenter une offre, enfin la fréquence ou l’échelonnement des procédures d’appel à la concurrence. Lorsqu’au terme de cet examen il apparaît que la communication de l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue est de nature à créer un risque d’atteinte à la concurrence dans l’attribution des marchés publics, cette communication peut légalement être refusée. En l’espèce, la commission relève que le marché passé par le ministère est d'une durée ferme de trois ans. Au vu notamment de la réponse de l’administration qui ne fait pas état d’éléments précis sur le caractère répétitif et la fréquence de l’appel à la concurrence et en tenant compte de l’objet du marché, la commission considère que le bordereau des prix unitaires de l’entreprise retenue est un document administratif intégralement communicable à toute personne qui en fait la demande, dès lors que sa communication ne lui paraît pas susceptible de fausser la concurrence. La commission émet donc un avis favorable sur ce point. S'agissant de la réponse aux scenarii visée au point 2), la commission considère que le mémoire technique du candidat retenu n'est pas communicable, en raison de ce qu'il contient nombre d'informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, notamment des mentions relatives aux moyens techniques de l'entreprise considérée. Elle relève que le règlement de la consultation du marché litigieux procédait en son article VI B à une assimilation entre mémoire technique et réponse aux scenarii. La commission ne peut dès lors qu'émettre un avis défavorable sur ce second point.