Avis 20135448 Séance du 13/02/2014

Monsieur X. a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 31 décembre 2013, à la suite du refus opposé par le président du conseil général de l'Isère à sa demande de communication des documents suivants relatifs au marché public ayant pour objet la fourniture de matériels de vidéoprojection, de visioconférence et de prestations associées : 1) l'offre de prix détaillée de l'entreprise attributaire comprenant les désignations précises des produits retenus ; 2) la simulation de la commande annuelle de cette entreprise. La commission, qui n'a pas eu connaissance des documents sollicités, rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. La commission précise que les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En réponse à la demande d'observations qui lui a été adressée, le président du conseil général de l'Isère a indiqué à la commission que le marché, objet de la saisine, est un marché à bons de commande sans minimum ni maximum, d'un an reconductible trois fois par période d'un an et que l'offre contient le nom des constructeurs et les remises issues de leurs accords commerciaux. Il estimait ainsi que la communication du document visé au point 1) serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement du marché ainsi qu'à la liberté du commerce et de l'industrie. Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues. La commission rappelle à cet égard qu'aux termes de l'article 16 du code des marchés publics : "[...] la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique./ Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises./ Le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché ne peut refuser sa reconduction sauf stipulation contraire prévue dans le marché ". La reconduction du marché ne donne pas lieu à une nouvelle mise en concurrence. La commission en déduit que, pour apprécier si un marché s'inscrit dans une suite répétitive de marchés et si, ce faisant, la communication des documents y afférents porterait atteinte au secret en matière industrielle et commerciale, il y a lieu de retenir, notamment, la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises, en réservant toutefois le cas où l’autorité adjudicatrice envisagerait sérieusement de ne pas reconduire le marché en cause. En l’espèce, la commission relève que la durée du marché est d’un an reconductible trois fois, ce qui porte potentiellement sa durée totale à quatre ans. Elle observe en outre que, si ce marché porte sur des prestations qui intéressent de nombreuses collectivités publiques, il ne ressort pas des informations transmises qu'une autre collectivité de taille comparable envisagerait de passer un marché analogue de manière imminente. La commission considère par conséquent, en l'état des informations dont elle dispose, que le marché en cause ne présente pas un caractère répétitif et que le document sollicité est communicable sous réserve de l'occultation des remises consenties par les constructeurs qui relèvent de leur stratégie commerciale. Le président du conseil général de l'Isère a également indiqué à la commission, s'agissant du document visé au point 2), que la simulation de commande ne faisait pas partie des pièces contractuelles du marché et constituait un cadre permettant aux services de procéder à l'analyse du critère prix. La commission considère toutefois qu'une simulation de commande, quand bien même elle ne ferait pas partie des pièces contractuelles du marché, constitue un document administratif au sens de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 . Elle estime, par conséquent, que ce document est intégralement communicable à toute personne qui en fait la demande.