Avis 20134397 Séance du 07/11/2013

Maître XXX XXX, XXX, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 11 octobre 2013, à la suite du refus opposé par le président du groupement de commandes "déchets hospitaliers" des Bouches-du-Rhône à sa demande de communication des annexes financières du marché public ayant pour objet la collecte, le transport et l'élimination des déchets d'activités de soins à risques infectieux (DASRI). La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché ou lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues. Le caractère répétitif du marché s'apprécie principalement au regard de sa durée. La commission rappelle à cet égard qu'aux termes de l'article 16 du code des marchés publics : "[...] la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique./ Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises./ Le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché ne peut refuser sa reconduction sauf stipulation contraire prévue dans le marché ". La reconduction du marché ne donne pas lieu à une nouvelle mise en concurrence. La commission en déduit que, pour apprécier si un marché s'inscrit dans une suite répétitive de marchés et si, ce faisant, la communication des documents y afférents porterait atteinte au secret en matière industrielle et commerciale, il y a lieu de retenir, notamment, la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises, en réservant toutefois le cas où l’autorité adjudicatrice envisagerait sérieusement de ne pas reconduire le marché en cause. Lorsque l'administration lui fournit des informations en ce sens, la commission peut également tenir compte de la passation en cours ou imminente de marchés présentant des caractéristiques analogues par des collectivités comparables, situées dans le même bassin économique, pour lesquels la communication du bordereau des prix unitaires pourrait porter préjudice à l'entreprise attributaire si celle-ci y soumissionnait. En l'espèce, la commission constate que le marché en cause a été conclu pour une durée de deux ans et peut faire l'objet de deux reconductions d'une durée d'un an chacune. En l'absence d'information quant à une probable non-reconduction du marché, il y a lieu d'apprécier le risque d'atteinte à la concurrence à l'aune de la durée totale du marché qui est donc de quatre ans. La commission note que si ce marché porte sur des prestations qui peuvent intéresser d'autres pouvoirs adjudicateurs, il ne ressort pas des informations transmises qu'un autre pouvoir adjudicateur de taille comparable envisagerait de passer de manière imminente un marché analogue auquel le titulaire du marché attribué par le groupement de commandes "déchets hospitaliers" des Bouches-du-Rhône serait susceptible de candidater. La commission considère par conséquent, en l'état des informations dont elle dispose, qu'eu égard à la durée totale du marché et à la probabilité que d'autres pouvoirs adjudicateurs passent des marchés analogues de manière imminente, les documents sollicités sont intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande. Elle émet donc un avis favorable.