Avis 20133725 Séance du 10/10/2013

Maître XXX XXX, conseil de la société XXX, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 16 septembre 2013, à la suite du refus opposé par le directeur de la caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés à sa demande de communication des documents relatifs à la procédure d'appel d'offres déclarée infructueuse, ainsi qu'à la procédure négociée qui lui a succédé, concernant le marché public ayant pour objet l'acquisition des bornes multi-services inter-partenaires et la réalisation de prestations associées, notamment : 1) le rapport de présentation, sans occultation excessive des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle ; 2) l'acte d'engagement de la société attributaire ; 3) son offre de prix détaillée ; 4) le rapport d'analyse des offres établi dans le cadre de la procédure déclarée infructueuse. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur de la caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés a informé la commission que le document visé au point 4) n'existe pas. La commission ne peut que déclarer la demande sans objet sur ce point. La commission rappelle pour le reste qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché, l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. La commission rappelle sa position constante selon laquelle la communication des bordereaux de prix unitaires des entreprises attributaires de marchés publics peut légalement être refusée, par exception à la règle générale de communicabilité de telles pièces, lorsque celle-ci risquerait de porter atteinte à la concurrence. Elle estime que cette réserve ne se limite pas au renouvellement du marché sur lequel porte la demande, mais s’étend à l’ensemble des marchés portant sur des prestations analogues passés ou susceptibles de l’être à brève échéance. Il convient toutefois d’apprécier le caractère « analogue » des prestations soumises à appel d’offres de manière restrictive, afin de ne pas priver les demandeurs du droit d’accès que leur garantit la loi du 17 juillet 1978. La commission relève que l'accord-cadre a été signé pour une durée de trois ans alors que le précédent ayant un objet similaire a été conclu en 2004. Elle estime, qu'alors même que seules deux entreprises ont présenté une offre et que le secteur informatique connaît des évolutions technologiques rapides, ce marché ne s'inscrit pas dans une suite répétitive. Elle émet, dès lors, un avis favorable à la communication du document visé au point 3). La commission, qui a pris connaissance de l'acte d'engagement comprenant des annexes financières, visé au point 2), estime qu'il est communicable sans occultation. Elle émet ainsi un avis favorable à sa communication. S'agissant du rapport de présentation visé au point 1), la commission estime qu'il est communicable après occultation des éléments suivants : les tableaux d'analyse de la capacité financière et de la capacité technique, les points de non-conformité relevés pour la société XXX (p.9 et 10 puis p.13 et p.15), les tableaux récapitulant le montant de l'offre initiale des candidats autres que la société XXX (p.11), le montant de l'offre formulée au titre de la procédure négociée, avant négociation, par les sociétés autres que la société XXX (p.14), les mêmes éléments relatifs à la société XXX dans le tableau faisant état du résultat des négociations financières (p.20) et, à l'annexe 1, les mentions des candidats autres que la société XXX (en l'absence de mention relative à la société XXX). Elle émet, sous ces réserves, un avis favorable.