Conseil 20130485 Séance du 04/07/2013

Caractère communicable, au conseil de la société SNC Armor, des documents suivants relatifs au marché public ayant pour objet le dragage de l'estuaire du Lay, attribué en 2006 au département de la Charente-maritime, sachant d'une part, que le département de la Vendée doit prochainement lancer une consultation pour renouveler un marché portant sur le même objet et, d'autre part que la société SNC Armor a engagé une procédure contentieuse devant le Conseil d'Etat : 1) les pièces par lesquelles la commission d'appel d'offres a demandé des explications au candidat, notamment la télécopie adressée le 7 juin 2006 par le département de la Vendée au département de la Charente maritime afin de lui demander la fourniture des sous-détails des prix n° 3.1 « dragages avec clapage sur site d'immersion » et 3.2 « dragages avec dépôt sur l'estran » ; 2) l'ensemble des réponses apportées par le département de la Charente-Maritime, notamment la télécopie en date du 9 juin 2006 faisant apparaître des indications relatives aux composantes des sous-détails des prix.
La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 04 juillet 2013 votre demande de conseil relative au caractère communicable, au conseil de la société SNC Armor, des documents suivants relatifs au marché public ayant pour objet le dragage de l'estuaire du Lay, attribué en 2006 au département de la Charente-maritime, sachant d'une part, que le département de la Vendée doit prochainement lancer une consultation pour renouveler un marché portant sur le même objet et, d'autre part que la société SNC Armor a engagé une procédure contentieuse devant le Conseil d'Etat : 1) les pièces par lesquelles la commission d'appel d'offres a demandé des explications au candidat, notamment la télécopie adressée le 7 juin 2006 par le département de la Vendée au département de la Charente maritime afin de lui demander la fourniture des sous-détails des prix n° 3.1 « dragages avec clapage sur site d'immersion » et 3.2 « dragages avec dépôt sur l'estran » ; 2) l'ensemble des réponses apportées par le département de la Charente-Maritime, notamment la télécopie en date du 9 juin 2006 faisant apparaître des indications relatives aux composantes des sous-détails des prix. La commission rappelle que, dans son avis contentieux du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants, recueil p. 492, le Conseil d’État a considéré qu’aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public. Le Conseil d’État a relevé notamment que, lorsqu’un établissement public exerce une activité susceptible d’entrer en concurrence avec celle d’entreprises privées, ses obligations fiscales sont comparables à celles d’une telle entreprise et que le statut social de ses salariés n'a ni pour objet, ni pour effet de le placer dans une situation nécessairement plus avantageuse que celle dans laquelle se trouve une entreprise. Le Conseil d’État a cependant précisé que, pour que soient respectées les exigences de l’égal accès aux marchés publics et de libre concurrence, d’une part, le prix proposé par la personne publique doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, la personne publique ne doit pas bénéficier d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public, enfin, elle doit pouvoir, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information. La commission estime toutefois qu’il ne ressort ni des termes mêmes de cet avis, ni des conclusions du commissaire du gouvernement, publiées au recueil, que le Conseil d’État ait entendu faire peser, à la charge de l’administration adjudicatrice ou de la personne publique attributaire du marché, au titre de la communication des documents administratifs, des obligations plus larges que celles qui résultent de la loi du 17 juillet 1978 ou de textes spéciaux, visés à l'article 21 de la loi du 17 juillet 1978, tel l’article L. 3121-17 du code général des collectivités territoriales. La commission renvoie donc à sa doctrine constante en matière de marchés publics ou de délégations de service public. Elle considère ainsi que les documents relatifs à un marché ou à une délégation sont, dès leur signature, communicables de plein droit à toute personne qui en ferait la demande, sous réserve de l’occultation préalable, en application du II et du III de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale (cf. à ce sujet l’avis n°20052295 du 9 juin 2005). La commission précise notamment que sont communicables le montant de l’offre globale et le bordereau des prix unitaires de l’attributaire du marché ou de la délégation, ainsi que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché, l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue, dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat et qu'elle permet aux citoyens de porter leur propre appréciation sur le coût du service public. La commission estime que ces principes, relatifs à la communication des marchés et délégations de service public, s’appliquent indépendamment de la nature - privée ou publique - de la personne attributaire. Elle précise toutefois que, dans le cas où la personne publique attributaire du marché est une collectivité territoriale ou un établissement public d’une collectivité territoriale, les tiers sont par ailleurs fondés à demander communication de l’intégralité de ses documents budgétaires et comptables, y compris, s'il y a lieu, ceux qui se rattachent à sa candidature, sur la base des dispositions pertinentes du code général des collectivités territoriales et notamment de l’article L. 3121-17 de celui-ci. Il résulte de tout ce qui précède qu’au cas d’espèce, la société SNC Armor est en principe fondée à demander communication des documents relatifs au marché en cause, dans la mesure et sous les réserves qui viennent d'être exposées. Après avoir pris connaissance des documents que vous lui avez transmis, la commission considère que tant les pièces par lesquelles la commission d'appel d'offres a demandé des explications au candidat, que les réponses qui y ont été apportées sont communicables aux tiers, sous réserve de l'occultation des valeurs mentionnées dans la décomposition des prix détaillés entre différents postes de coûts - masse salariale, amortissements, charges fixes, charges d'exploitation et carburant - dont la communication porterait atteinte au secret en matière commerciale et industrielle dont doit bénéficier la personne publique attributaire du marché, et alors qu'il ne s'agit pas de pièces de sa comptabilité, qui seraient quant à elles communicables, en application de l’article L. 3121-17 du code général des collectivités territoriales, sans que ce secret puisse être opposé. Par ailleurs, si vous lui avez fait part de l'existence d'une procédure en cours, relative à l'attribution du marché, la commission rappelle que les dispositions du f) du 2° du I de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 ne font obstacle à la communication de documents, au cours d'une procédure juridictionnelle, que dans l'hypothèse où celle-ci est de nature à porter atteinte au déroulement de l'instruction, à retarder le jugement de l'affaire ou à compliquer l'office du juge, ce qui ne semble pas être susceptible d'advenir en l'espèce. En revanche, la seule circonstance que des documents administratifs aient été transmis au juge (CE 20 avr. 2005, Comité d'information et de défense des sociétaires de la mutuelle retraite de la fonction publique req. no 265308; CE 5 mai 2008, SA Baudin Châteauneuf, req. no 309518) ou que la communication de tels documents puisse avantager l'une ou l'autre des parties à une procédure juridictionnelle en cours, y compris la partie adverse à l'administration, ne saurait légalement justifier un refus de communication sur ce fondement (CE 29 juin 1983, Min. délégué auprès du ministre de l'Économie et des finances chargé du Budget c/ Dehaès, req. no 49275).