Avis 20073705 Séance du 08/11/2007

Monsieur R., pour le compte de la société Elyo Suez, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 31 août 2007, à la suite du refus opposé par le directeur du centre hospitalier de Roanne à sa demande de communication des documents suivants se rapportant à la procédure de passation du contrat de partenariat relatif au pôle énergie : 1) les documents d'analyse des offres ; 2) l'acte d'engagement de la société retenue ; 3) les procès-verbaux des travaux de la commission d'appel d'offres (CAO) ; 4) le bordereau des prix unitaires ; 5) l'offre de prix détaillée du candidat retenu ; 6) l'ensemble des pièces contractuelles constituant le marché y compris les annexes. La commission rappelle à titre liminaire qu’en vertu de l’article 17 du décret du 30 décembre 2005 : « Le silence gardé pendant plus d'un mois par l'autorité compétente, saisie d'une demande de communication de documents en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 susvisée, vaut décision de refus./ L'intéressé dispose d'un délai de deux mois à compter de la notification du refus ou de l'expiration du délai fixé au premier alinéa pour saisir la commission d'accès aux documents administratifs. » Il ressort des pièces du dossier que par courrier du 22 mai 2007, la société Elyo Suez demandait, au centre hospitalier de Roanne, communication des pièces visées aux points 1) à 6) ci-dessus. Par un courrier du 19 juillet 2007, la société demanderesse renouvelait sa demande mais la limitait au contrat de partenariat visé au point 6). Or, par un courrier du 23 août 2007, le directeur du centre hospitalier de Roanne a répondu à l’intéressé en lui délivrant une copie partielle de ce contrat de partenariat. Enfin, par un courrier du 30 août 2007, la commission a été saisie du refus de communication des documents visés aux points 1) à 6). Par suite, la commission considère que la demande de la société Elyo Suez n’est recevable qu’en ce qui concerne le point 6), dès lors que les documents visés aux points 1) à 5) n’ont pas fait l’objet d’une nouvelle demande de communication postérieure au 22 mai 2007. Dès lors, l’avis de la commission ne portera que sur le contrat de partenariat, pour la partie qui n’a pas été communiquée, et ses annexes. La commission rappelle sa position constante en matière de marchés publics selon laquelle, une fois signés, ces marchés et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Ces principes conduisent habituellement la commission à estimer, sous réserve des spécificités propres à chaque marché, que le marché stricto sensu et les CCAP et CCTP, dans la mesure où ils ne contiennent pas d’informations couvertes par ce secret, sont communicables de plein droit à toute personne qui en fait la demande à l’exception des coordonnées bancaires du cocontractant. Cependant, au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu’il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels la communication à une entreprise concurrente du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché ou de la conclusion d’un marché analogue. La commission relève que les contrats de partenariat constituent une nouvelle catégorie de contrats administratifs définis par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. En vertu de l’article 1er de cette ordonnance, par ces contrats, l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Ces contrats sont élaborés en plusieurs phases successives : dans une première phase dite de « dialogue compétitif », les différents candidats envisagent avec la personne publique un moyen de répondre aux besoins exprimés par cette dernière. A l’issue de cette phase, un pré-contrat incluant le cahier des charges, est proposé par la personne publique à chacun des candidats, à charge pour eux, dans la seconde phase, de le compléter en fonction du montage juridique qu’ils envisagent et des risques qu’ils sont prêts à assumer. C’est après cette phase que chaque candidat élabore son offre définitive, que l’offre économiquement la plus avantageuse est sélectionnée et que le contrat de partenariat est signé. Le contenu des contrats de partenariat est, par nature, beaucoup plus étoffé, conformément à ce que prévoit l’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. Ainsi, le contrat comprend : - des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; - des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ; - enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relative aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. Au regard de ces éléments, la commission considère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. Dans ces conditions, et après avoir pris connaissance de la version complète du contrat en cause, la commission estime que c’est à bon droit que les mentions biffées ont été occultées de la communication du contrat. La commission émet donc un avis défavorable à la communication de ces mentions. S’agissant des annexes au contrat, la commission – qui n’a pu en prendre connaissance – estime qu’il y a lieu de mettre à part l’annexe 12. Elle considère que la circonstance que soient inclus dans cette annexe au contrat de partenariat des contrats qui lient le partenaire privé à d’autres personnes privées pour l’exécution de celui-ci n’a pas pour effet de conférer à ceux-ci le caractère de documents administratifs et que la loi du 17 juillet 1978 n’est dès lors pas applicable à ces documents : elle se déclare incompétente pour se prononcer sur le caractère communicable de l’annexe 12. S’agissant des autres annexes, elle estime que les principes exposés ci-dessus pour le contrat de partenariat leur sont applicables et font obstacle à la communication en tout ou partie d’annexes qui comporteraient des informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale tel qu’il vient d’être précisé. La commission émet en conséquence un avis favorable, dans la mesure où elles ne sont pas couvertes par ce secret ou après occultation des mentions couvertes par ce secret, à la communication des annexes autres que l’annexe 12.