Avis 20063588 Séance du 12/10/2006

Monsieur F., directeur général adjoint de Bouygues Télécom, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 27 juillet 2006, à la suite du refus opposé par le président de l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) à sa demande de communication des documents suivants relatifs à la compensation du coût du service universel pour chaque année depuis 2002 : 1) l’ensemble des documents fournis par France Télécom tendant à démontrer que le coût net des obligations de service universel représenterait une charge injustifiée pour cette entreprise (audit indépendant réalisé à la demande de l'ARCEP, notice de déclaration du chiffre d'affaires de l'opérateur concerné et ensemble des éléments de comptabilité fournis par celui-ci) ; 2) le document par lequel l'ARCEP démontre que le coût net du service universel constitue une charge excessive pour France Télécom qu'elle oppose chaque année aux contributeurs du fonds. La commission rappelle que les autorités françaises ont mis en place un système de compensation des coûts du service universel entre les opérateurs du secteur, en application du § III de l’article L.35-3 du code des postes et communications électroniques aux termes duquel : « Un fonds de service universel des communications électroniques assure le financement des coûts nets des obligations du service universel définis au I. Toutefois, quand les coûts nets d'un opérateur soumis à des obligations de service universel ne représentent pas une charge excessive pour cet opérateur, aucun versement ne lui est dû. / Le montant des contributions nettes dont les opérateurs sont redevables au fonds en application du II et le montant des sommes dues par le fonds aux opérateurs désignés pour assurer les obligations du service universel sont déterminés par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. (…) ». Le §I du même article précise que « Les coûts nets imputables aux obligations de service universel sont évalués sur la base d'une comptabilité appropriée tenue par les opérateurs désignés pour assurer ces obligations et auditée, à leurs frais, par un organisme indépendant désigné par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. L'évaluation de ces coûts nets prend en compte l'avantage sur le marché que les opérateurs soumis à des obligations de service universel retirent, le cas échéant, de ces obligations. Les coûts nets pris en compte en application du III ne peuvent être supérieurs aux engagements pris, le cas échéant, dans le cadre des appels à candidatures prévus à l'article L. 35-2, par les opérateurs désignés pour assurer les obligations du service universel. ». Sur le fondement de ces dispositions, des décrets en Conseil d’Etat codifiées aux articles R.20-31 et suivants du même code ont défini les coûts imputables pouvant faire l’objet de cette compensation ainsi que les obligations comptables à la charge d’un opérateur chargé d’une obligation de service universel. L’article R.20-32 précise que celui-ci tient une comptabilité des services et des activités qui doivent permettre notamment d’évaluer le coût net de l’obligation de service universel et impose la transmission à l’ARCEP des éléments pertinents du système d’information et des données comptables qui doivent être audités périodiquement par un organisme indépendant désigné par l’ARCEP et dont celle-ci doit rendre publiques les conclusions. L’ARCEP doit également publier les règles employées pour l’application des méthodes de calcul des différents composantes du service universel ainsi que la décision annuelle par laquelle elle fixe les évaluations définitives du coût du service universel et les contributions des opérateurs pour l’année en cause. Concernant les documents sollicités au point 1, la commission considère que, dans la mesure où il se rapportent à des obligations de service universel et sont recueillis en vue de déterminer le montant d’une compensation imposée par la loi, ils constituent des documents administratifs entrant dans le champ d’application de la loi du 17 juillet 1978. Elle constate qu’aucune disposition législative du code des postes et communications électroniques ne prévoit des conditions particulières d’accès à ces documents ni n’introduit de dérogation aux dispositions du chapitre Ier de cette loi. La commission souligne qu’en application du deuxième alinéa de l’article 2 de la même loi les documents préparatoires à une décision ne sont pas communicables tant que celle-ci n’a pas été prise mais le deviennent dès que celle-ci est intervenue, sans qu’il y ait lieu d’attendre sa publication. L’ARCEP a indiqué à la commission que la décision relative à l’exercice 2005 n’a pas encore été adoptée. Dès lors, ces dispositions font, en tout état de cause, obstacle à la communication de documents relatifs à cet exercice. En ce qui concerne les exercices 2002, 2003, et 2004, la commission considère que les éléments comptables transmis par France Telecom en application des dispositions du code des postes et communications électroniques sont couverts par le secret en matière industrielle et commerciale dès lors qu’ils ne se rapportent pas exclusivement à des coûts ou recettes imputables au service universel et qu’ils couvrent, même pour partie, des éléments des activités autres de France Telecom. Les dispositions du paragraphe II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 font alors obstacle à leur communication à des tiers. Ce n’est que dans l’hypothèse où ils isoleraient de tels coûts et ne seraient alors pas couverts par ce secret qu’ils seraient communicables au demandeur en application de l’article 2 de la même loi. Dans ces conditions, la commission émet un avis favorable à la communication, s’ils existent, des seuls documents comptables exclusivement relatifs au service universel, à l’exclusion de tout autre. S’agissant des rapports d’audit réalisés chaque année, en application de l’article R.20-32 du code des postes et communications électroniques, par un cabinet indépendant, la commission estime qu’ils constituent également des documents administratifs. Dans la mesure où seules les conclusions de chaque rapport sont publiées, ils ne peuvent être regardés comme ayant fait l’objet d’une diffusion publique. Après avoir pris connaissance de l’un d’eux, la commission constate qu’il ne comporte pas uniquement des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale et que l’occultation de ces mentions ne ferait pas perdre tout intérêt à sa communication. Dans ces conditions, elle émet un avis favorable à la communication des rapports d’audit se rapportant aux exercices 2002, 2003 et 2004 après occultation des passages couverts par ce secret. Il ressort enfin des éléments de réponse transmis par l’ARCEP qu’elle n’élabore aucun document relatif au caractère excessif pour France Télécom du coût net du service universel. La commission estime en conséquence que le second point de la demande est sans objet.