Avis 20234591 Séance du 21/09/2023

Maître X, conseil de X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 24 juillet 2023, à la suite du refus opposé par le directeur général de l'Institut national de l'information géographique et forestière à sa demande de copie, de préférence par voie dématérialisée, de l’ensemble des documents contractuels relatifs à l’accord-cadre n° 2020-AC033-01, attribué au groupement solidaire constitué des sociétés X (mandataire), X et X, relatif à l’acquisition aéroportée et au post-traitement de données image et lidar, et aux marchés subséquents suivants devant comporter les pièces manquantes, notamment, les mémoires techniques, les annexes financières (bordereaux de prix), les bons de commandes, les annexes aux différents actes d’engagement tel que, à titre d’exemple, le pouvoir donné par les co-traitants du groupement : 1) MS1 lot 2 : marché 2021 - 00003 - 00 relatif à l’acquisition de nuages de points lidar sur les départements de l’Hérault et du Gard, notifié le 15 janvier 2021 ; 2) MS2 lot 6 : marché 2021 - 00024 - 00 relatif à l’acquisition de nuages de points lidar avec une densité d’impulsion minimale de 10 pts/m² sur des ensembles de dalles couvrant partiellement le Sud- Est de la France (6 blocs couvrant environ 13 500 km²), notifié le 9 avril 2021 ; 3) MS2 lot 8 : marché 2021 - 00026 - 00 relatif à l’acquisition de nuages de points lidar avec une densité d’impulsion minimale de 10 pts/m² sur des ensembles de dalles couvrant partiellement le Sud - Est de la France (6 blocs couvrant environ 11 900 km²), notifié le 9 avril 2021 ; 4) MS3 : marché 2021 - 00027 - 00 relatif à l’acquisition de nuages de points lidar avec une densité d’impulsion minimale de 10 pts/m² et à une couverture photographique aérienne numérique couleur et proche infrarouge à 25 cm de résolution sur l’ensemble de la Corse, notifié le 9 avril 2021 ; 5) MS5 lot 4 : marché 2021 - 00059 - 00 relatif à la production d’images orientées et d’ortho-images aériennes sur les départements des Hauts-de-France en vue d’utilisation pour le PCRS (zone 4 – Nord-Ouest), notifié le 9 juillet 2021 ; 6) MS6 : marché 2021 - 00065 - 00 relatif à la production d’images orientées et d’orthoimages aériennes sur le département de la Charente en vue d’utilisation pour le PCRS, notifié le 27 juillet 2021 ; 7) MS8 : marché 2021 - 00104 - 00 relatif à l’acquisition par lidar aéroportées de données topographiques et à leur traitement sur une zone située au niveau du massif des Vosges et de la plaine d’Alsace, notifié le 21 décembre 2021 ; 8) MS9 lot 5 : marché 2022 - 00013 - 00 relatif à l’acquisition de nuages de points lidar HD avec une densité minimale de 10 pts/m² et leur mise en géométrie sur des ensembles de dalles en France métropolitaine (4 blocs couvrant environ 10 000 km²), notifié le 10 mars 2022 ; 9) MS11 lot 3 : marché 2022 - 00042 - 00 relatif à la classification de nuages de points lidar situé en France métropolitaine acquis en 2021 dans le cadre du programme lidar HD (blocs MP et NP couvrant environ 5000 km²), notifié le 14 juin 2022 ; 10) MS12 lot 2 : marché 2022 - 00053 - 00 relatif à l’acquisition de nuages de points lidar avec une densité minimale de 10 pts/m² et leur mise en géométrie sur des ensembles de dalles en France métropolitaine (5 blocs couvrant environ 12 288 km²), notifié le 23 juin 2022 ; 11) MS14 lot 3 : marché 2022 - 00086 - 00 relatif à la classification de données lidar brutes acquises en France métropolitaine (blocs QN, RN, IN et VS couvrant environ 8 850 km²), notifié le 10 novembre 2022 ; 12) MS14 lot 5 : marché 2022 - 00088 - 00 relatif à la classification de données lidar brutes acquises en France métropolitaine (blocs QO, RO, QP et US couvrant environ 8 613 km²), notifié le 10 novembre 2022 ; 13) MS16 lot 1 : marché 2023 - 00022 - 00 relatif à l’acquisition de données lidar par voie aérienne sur une zone située au niveau des Landes et de la Gironde durant l’été 2023 (2 blocs couvrant environ 4 429 km²), notifié le 18 avril 2023 ; 14) MS16 lot 2 : marché 2023 - 00023 - 00 relatif à l’acquisition de données lidar par voie aérienne sur une zone située au niveau des Landes et de la Gironde durant l’été 2023 (3 blocs couvrant environ 6 031 km²), notifié le 18 avril 2023. En l'absence de réponse exprimée par le directeur général de l'Institut national de l'information géographique et forestière à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte, en effet, de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a, en outre, précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la Commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. Cette position doit toutefois être adaptée au caractère très particulier des accords-cadres, prévus par l'article 4 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et par les articles 78 et suivants du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, désormais régis par les articles R2162-1 et suivants du code de la commande publique. Ainsi, aux termes de l'article R2162-2 du code de la commande publique : « Lorsque l'accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents dans les conditions fixées aux articles R2162-7 à R2162-12 ». Selon les dispositions de l'article R2162-10 de ce code, lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence, consulte par écrit les titulaires de l'accord-cadre, fixe un délai suffisant pour la présentation des offres qui devront être proposées conformément aux caractéristiques fixées par l'accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent. En outre, cet article précise que le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution énoncés dans l'accord-cadre. De plus, selon l'article R2162-12 : « Lorsqu'une remise en concurrence est prévue, l'entité adjudicatrice fixe un délai suffisant pour permettre la présentation des offres. Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution définis dans l'accord-cadre. » Comme elle a déjà pu le préciser dans ses conseils n° 20073774 du 25 octobre 2007 et 20074583 du 22 novembre 2007, la Commission estime qu'il ressort de ces dispositions que la signature d'un accord-cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l'accord. Le droit d'accès aux documents relatifs à ce dernier doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels. De même, la portée du droit d'accès à un marché passé sur le fondement de l'accord-cadre est réduite, par rapport aux contrats ou marchés publics habituels, dans tous les cas où l'attribution du marché en cause n'épuise pas les possibilités de nouvelles mises en concurrence ouvertes pour l'attribution d'autres marchés sur le fondement du même accord-cadre. Il importe en effet de veiller à ce que la communication des informations sollicitées n'affecte pas la concurrence pour la passation des marchés sur le fondement de l'accord-cadre, tant que ce dernier reste applicable, ce qui porterait atteinte au secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, la commission estime que la communication à des tiers des caractéristiques de l'offre retenue au titre de marchés subséquents et, de manière générale, les informations qui se rapportent aux offres présentées, porterait atteinte au secret des affaires protégé par l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Seules les caractéristiques générales du marché subséquent sont communicables à toute personne qui en fait la demande. Toutefois, lorsque l'accord-cadre est mono-attributaire ou multi-attributaires mais a été conclu avec plusieurs soumissionnaires ayant remis une offre et que les marchés subséquents leur seront attribués sans nouvelle mise en concurrence, selon les conditions financières initiales prévues par leur bordereau de prix unitaires, la commission estime que la communication des accords-cadres n'est pas susceptible d'affecter la concurrence ni de porter atteinte au secret des affaires, sous réserve des remarques précédentes. Compte tenu de ces éléments, la commission estime que les documents demandés sont communicables au demandeur, sous réserve de l'occultation préalable des mentions protégées par le secret des affaires, dans les conditions précédemment rappelées. Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable.