Avis 20221040 Séance du 31/03/2022

Maître X, conseil de l'association « X », a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 février 2022, à la suite du refus opposé par la directrice générale de Santé publique France à sa demande de communication des bons de commande de l'État français (« Vaccine Order Forms »), émis dans le cadre de l'exécution du marché public passé par la Commission européenne avec le groupement X, à la suite de la convention établie en ce sens entre la Commission européenne et les États membres. La Commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la Commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. La Commission estime que si en principe, les bons de commande sont communicables en vertu de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration dès lors qu'ils ne peuvent par eux-mêmes, refléter la stratégie commerciale d'une entreprise opérant dans un secteur d'activité déterminé, il en va différemment lorsque cette communication est susceptible d'affecter la concurrence entre les opérateurs économiques. La Commission relève, en l'espèce, des observations de la directrice générale de Santé publique France, que les bons de commande en cause comporteraient des mentions couvertes par le secret répondant aux occultations faites par la Commission européenne à la fois dans l’APA et dans le modèle de Vaccine Order Form mis en ligne par elle. Elle relève que la Commission européenne a indiqué, sur son site internet, à cet égard, que « Les contrats sont protégés pour des raisons de confidentialité, ce qui se justifie par le caractère hautement concurrentiel de ce marché mondial. Il s’agit de protéger des négociations sensibles ainsi que des informations commerciales, telles que les informations financières et les plans de développement et de production. / La divulgation d’informations commerciales sensibles nuirait également à la procédure d’appel d’offres et serait potentiellement lourde de conséquences pour la capacité de la Commission à mener à bien ses tâches telles qu’elles sont définies dans les instruments juridiques qui constituent la base des négociations. ». Elle note notamment que les dispositions de l'article I.6.3 de l'APA, portant sur les doses de vaccins ont été occultées. La Commission, qui n'a pu prendre connaissance que d'éléments partiels des documents sollicités, comprend toutefois que les mentions occultées relèvent a priori, compte tenu des principes précédemment rappelés, du secret des affaires tel que prévu à l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. La Commission, dans ces conditions, émet donc un avis favorable à la demande, sous réserve de l'occultation préalable des mentions couvertes par le secret des affaires, et prend note de l'intention de l'administration de procéder à une telle communication.