Avis 202207219 Séance du 02/11/2023

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 23 novembre 2022, à la suite du refus opposé par le directeur général des finances publiques à sa demande de copie, dans un format numérique, ouvert et réutilisable, des documents suivants concernant les projets « Foncier innovant », « Chatbot » « AMI » et « E contact + », « PILAT » : 1) s'agissant des pièces de la consultation : a) l’avis d’appel public à la concurrence ; b) le cahier des clauses administratives et techniques particulières ; c) l’avis d’attribution ; 2) s'agissant des pièces établies par le pouvoir adjudicateur après remise des candidatures ou des offres : a) la liste des candidats admis à présenter une offre ; b) le rapport de présentation du marché ; c) le procès‐verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ; d) le rapport d’analyse des offres, les éléments de notation et de classement ; e) la méthode de notation utilisée ; f) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, les questions posées et les réponses, les régularisations, etc. ; g) la lettre de notification du marché ; 3) s'agissant de la candidature et de l'offre de l'attributaire : a) la lettre de candidature (formulaires DC1 ou DC2) ; b) le dossier de candidature ; c) l'état annuel des certificats reçus ; d) l'offre de prix globale ; e) l'acte d’engagement et ses annexes ; 4) l'offre de prix global des entreprises non retenues ; 5) s'agissant des pièces relatives à l'exécution du marché public : a) les bons de commande et factures ; b) les ordres de service ; c) le procès‐verbal de réception ; d) le décompte final, le décompte global et définitif ; e) le calendrier d'exécution ; f) les avenants ; g) l'acte de sous‐traitance, le formulaire DC4 ; 6) s'agissant des pièces justificatives à l'appui du règlement financier : a) les codes sources et les algorithmes de l’ensemble des projets ; b) l’architecture des infrastructures choisies et les prestataires choisis ; c) les avis conformes rendus par le directeur interministériel du numérique En réponse à la demande d’observations qui lui a été adressée, le directeur général des finances publiques a informé la commission que les avis mentionnés au point c) du 6), ainsi que les codes sources du projet « PILAT » visés au point a) du 6) n'existaient pas. La commission en prend note et déclare, par suite, la demande d'avis sans objet sur ces points, en tant qu'elle porte sur des documents inexistants. 1. Principes de communication : La commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…). En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, qui ne sont communicables qu'après occultation des prix unitaires ou de la décomposition du prix forfaitaire, susceptibles, en soi, de refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En second lieu, s’agissant des dossiers de candidatures, après avoir rappelé que les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission relève que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu participent des pièces d'un marché public, dans la mesure où leur production est exigible, sur le fondement des articles précités du code de la commande publique, pour toute candidature à un marché public. Compte-tenu du caractère général de ces attestations fournies par la Direction générale des finances publiques et l’URSSAF, visant à attester de la régularité de la situation des entreprises vis-à-vis de leurs obligations fiscales et sociales, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, la Commission estime que ces documents sont communicables à toute personne en faisant la demande. S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du marché à l'occasion de la consultation, la commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.). Enfin, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La Commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée. En troisième lieu, la commission a également précisé dans son avis de partie II n° 20221510 du 12 mai 2022, que la méthode de notation des offres utilisée par le pouvoir adjudicateur est librement et immédiatement communicable dès lors qu’elle figure dans le dossier de consultation des entreprises. En revanche, lorsque cette dernière n’a pas entendu en informer les candidats dans le cadre de la procédure de consultation, comme l’y autorise la jurisprudence administrative (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n° 334279 ; CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737), la méthode de notation utilisée ne deviendra communicable qu’une fois le marché signé. Ce document, s’il comporte une information générale telle qu’une formule mathématique ou une échelle de notation, sera alors librement communicable à toute personne en faisant la demande. La commission considère en revanche que dans l’hypothèse où la réunion des informations relatives aux éléments permettant d'apprécier les critères et à la méthode de notation de ces mêmes critères permettrait, par recoupement, de déterminer directement, à partir de l'offre globale de l'ensemble des candidats, la note et le classement obtenus par les candidats non retenus, la communication de la méthode de notation à des tiers aurait pour effet de révéler la stratégie commerciale de ces derniers et partant, porterait atteinte au secret des affaires. De la même manière, la commission estime que la communication des simulations financières calculées sur la base d'un chantier masqué ou d’une simulation de commande serait de nature à révéler la stratégie commerciale des candidats, au même titre que leur bordereau des prix unitaires ou leur détail quantitatif estimatif. Par suite ces documents ne sont pas communicables sur le fondement des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. En quatrième lieu, la commission rappelle qu’elle a précisé sa doctrine relative aux différents échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public, dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. La commission constate ainsi que la liste des questions formulées par les candidats en cours de procédure et les réponses qui y sont apportées par le pouvoir adjudicateur, est, en application des principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats, portée à la connaissance de l’ensemble des candidats, le plus souvent par voie de publication sur le profil acheteur de l’administration concernée. Dès lors qu’elle conserve un caractère général, en ce qu’elle ne révèle aucun détail technique ou financier d’une offre particulière, la Commission estime que cette liste est librement communicable à toute personne en faisant la demande. La commission relève ensuite que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires. S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables. Enfin, la commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande. La commission rappelle, en cinquième lieu, qu'en application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, les sous-traitants doivent être agréés par le maître d'ouvrage pour bénéficier d'un droit au paiement direct. En l'absence de cet agrément, les actes de sous-traitance et quitus des sous-traitants relèvent uniquement des relations commerciales entre deux entreprises privées. Le code des relations entre le public et l’administration s'applique, en revanche, aux demandes de communication de tels actes lorsque la sous-traitance a fait l'objet d'un agrément. Dans cette seconde hypothèse, les actes de sous-traitance ou le formulaire DC4 sont librement communicables dans les conditions précédemment rappelées liées au secret des affaires applicables à l’entreprise attributaire. En dernier lieu, la commission rappelle qu'il résulte de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, que les codes sources produits ou reçus par l'administration dans le cadre de ses missions de service public, constituent des documents administratifs communicables à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation préalable des éléments qui porteraient atteinte à la sécurité des systèmes d'information des administrations et à la recherche et à la prévention, par les services compétents, d'infractions de toute nature. Elle précise, à cet égard, que le droit d'accès ouvre, en complément de la communication éventuelle du code source, dont la compréhension nécessite des compétences techniques en codage informatique, des explications complémentaires, explicitant les règles de traitement mises en œuvre et les principales caractéristiques de celle-ci (Conseil n° 20155079 du 19 novembre 2015). Elle rappelle également que la réutilisation du code source, qu'elle revête ou non un caractère commercial, est soumise aux conditions prévues par le titre II du livre III du code des relations entre le public et l’administration. 2. Application au cas d’espèce : En application de ces principes, la commission, qui a pris connaissance de la réponse du directeur général des finances publiques estime, en premier lieu, que les documents mentionnés aux points 1), 2) a) et g), qui se rapportent à la procédure de passation d’un marché public, ainsi que 3) d) et 4) sont librement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet, dès lors, un avis favorable sur ces points. Elle émet également un avis favorable au point 3) e) de la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires dans les conditions sus-rappelées. La commission considère, en deuxième lieu, que les documents mentionnés aux points 2) b) à d), en tant seulement qu’ils concernent l’attributaire, ainsi qu’aux points 3) a) à c), sont également librement communicables aux tiers, sous la réserve tenant au secret des affaires et, le cas échéant, s’agissant du dossier de candidature de l’attributaire (extrait K-Bis notamment), au secret de la vie privée. Elle considère en revanche que ces documents, en tant qu’ils concernent les candidats non retenus, ne sont pas communicables aux tiers. Elle émet donc, dans cette mesure et sous ces réserves, un avis favorable sur ces points. La commission estime, en troisième lieu, que la méthode de notation des offres utilisée par le pouvoir adjudicateur, visée au point 2) e), est communicable dans les conditions sus-rappelées. La commission considère, en quatrième lieu, s'agissant du point 2) f) de la demande, que les échanges intervenus lors des éventuelles négociations, ainsi que les demandes de régularisation des dossiers de candidature des entreprises non retenues ne sont pas communicables. Elle estime, en revanche, que les questions posées et les réponses apportées, ainsi que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, et les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, dans les conditions sus-rappelées et sous la réserve tenant au secret des affaires. Elle émet donc, dans cette mesure et sous ces réserves, un avis favorable sur ce point. La commission considère, en cinquième lieu, que les documents mentionnés aux point 5) a) à g), qui se rapportent à l'exécution du marché public, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous la réserve tenant au secret des affaires et notamment, s’agissant des factures et bons de commande, de l’occultation des éventuels prix unitaires et, s’agissant du point 5) g), que le sous-traitant ait été agréé par le pouvoir adjudicateur. La commission précise néanmoins, s’agissant du calendrier d’exécution visé au point 5) e) de la demande, que ce n’est que dans l’hypothèse où celui-ci aurait été fixé par le pouvoir adjudicateur dans les pièces de la consultation qu’il serait librement communicable à toute personne en faisant la demande. En revanche, si ce document a été établi par le titulaire à l’appui de son mémoire technique il serait protégé par le secret des affaires et, à ce titre, ne serait pas communicable. Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable sur ces points. La commission prend note de l’intention exprimée par le directeur général des finances publiques de procéder prochainement à la communication des documents sollicités sur ces différents points. En sixième lieu, la commission, qui a pris note de l'intention du directeur général des finances publiques de procéder à la communication des codes sources du projet « Foncier Innovant » visés au point 6) a), émet par suite un avis favorable à la communication des codes sources des projets « Foncier innovant », « Chatbot », « AMI » et « E Contact +, dans les conditions rappelées au présent avis, sous réserve de l'occultation préalable des éléments qui porteraient atteinte à la sécurité des systèmes d'information des administrations et à la recherche et à la prévention, par les services compétents, d'infractions de toute nature. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur général des finances publiques a informé la commission qu'il n'était pas en possession des codes sources des projets « Chatbot » « AMI » et « E contact + ». La commission rappelle qu'il lui appartient, en application du sixième alinéa de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration, de transmettre la demande de communication, accompagnée du présent avis, à l’autorité administrative susceptible de les détenir, si tel est le cas, et d'en aviser le demandeur. En dernier lieu, la commission relève que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées, ni d'élaborer un document nouveau en vue de procurer les renseignements ou l'information souhaités (CE, 30 janvier 1995, Ministre d'État, Ministre de l’éducation nationale, n° 128797 ; CE, 22 mai 1995, Association de défense des animaux victimes d'ignominie ou de désaffection, n° 152393). Par suite, la commission ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur le point 6) b) de la demande, qui constitue en réalité une demande de renseignements.