Avis 20216765 Séance du 13/01/2022

Le maire d'Avon a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 28 octobre 2021, à la suite du refus opposé par le directeur général de la société d'économie mixte du Pays de Fontainebleau à sa demande de communication, dans le cadre de l'appel d'offre lancé pour les travaux d'isolation extérieure de sept bâtiments situés rue des Peupliers et rue des Bouleaux à la Butte Montceau, du dossier de consultation des entreprises (DCE ) sur la base duquel est fondé un emprunt de dix millions d'euros, suite au choix du maître d’œuvre (MOE). 1. Sur la Compétence de la Commission : En l'absence de réponse du directeur général de la société d'économie mixte du Pays de Fontainebleau à la date de sa séance, la commission rappelle, à titre liminaire, qu'aux termes de l'article 1er de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique : « I.-Sous réserve des articles L. 311-5 et L. 311-6 du code des relations entre le public et l'administration et sans préjudice de l'article L. 114-8 du même code, les administrations mentionnées au premier alinéa de l'article L300-2 dudit code sont tenues de communiquer, dans le respect de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, les documents administratifs qu'elles détiennent aux autres administrations mentionnées au même premier alinéa de l'article L300-2 qui en font la demande pour l'accomplissement de leurs missions de service public. » La commission observe que les personnes de droit privé chargées d'une mission de service sont au nombre des autorités mentionnées au premier alinéa de l'article L300-2 du code précité. S'agissant de la qualification de document administratif, la commission précise que les documents produits ou reçus par une personne de droit privé revêtent le caractère de documents administratifs, au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration si, d’une part, cette personne exerce une mission de service public et si, d’autre part, les documents sollicités présentent un lien suffisamment direct avec la mission de service public qui lui est confiée (CE, 17 avr. 2013, n° 342372, aux T). La commission rappelle, ensuite, qu'aux termes des articles L1521-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, c’est seulement dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi que les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent créer des sociétés d'économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d'autres personnes publiques pour réaliser des opérations d'aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d'intérêt général. Les collectivités territoriales et leurs groupements détiennent, séparément ou à plusieurs, plus de la moitié du capital de ces sociétés et des voix dans les organes délibérants. Toute collectivité territoriale ou groupement de collectivités territoriales actionnaire a droit au moins à un représentant au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, désigné en son sein par l'assemblée délibérante concernée. En outre, les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs groupements actionnaires se prononcent sur le rapport écrit qui leur est soumis au moins une fois par an par leurs représentants au conseil d'administration ou au conseil de surveillance. La commission considère que les missions qui sont confiées aux sociétés d'économie mixte par les personnes publiques qui les ont créées constituent des missions de service public au sens de l'article L300-2 du CRPA. Les documents qui s'y rapportent présentent, sauf exception tenant à leur nature propre, le caractère de document administratif soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l'administration (avis n° 20170467). La commission observe, par ailleurs, que la qualification des contrats passés par les SEM est appréciée au cas par cas, en fonction de leur objet, en particulier s'agissant de ceux qui sont passés pour leur propre compte ou pour une autre personne morale non actionnaire. En l'espèce, la commission relève que la société d'économie mixte du Pays de Fontainebleau est une société soumise aux règles applicables aux sociétés anonymes et aux articles L1521-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, ayant pour objet la construction et la gestion de patrimoine immobilier ainsi que les opérations d’aménagement et à vocation économique. Son capital social est détenu majoritairement par des collectivités territoriales et groupements de collectivités, lesquels sont représentés au sein du conseil d'administration et des assemblées générales par des élus qu'ils désignent au sein de leurs organes délibérants. La commission observe que la demande porte sur le dossier de consultation des entreprises d'un marché de travaux d'isolation extérieure de sept bâtiments situés sur le territoires d'Avon conclu par la société d'économie mixte du Pays de Fontainebleau avec un tiers. La commission relève que ces travaux entrent dans le périmètre du projet de la butte Montceau, qui a été inscrit au programme de l'opération de revitalisation du territoire (ORT) d’Avon, de Fontainebleau et de la Communauté d’agglomération du Pays de Fontainebleau. La commission observe, en outre, qu'aux fins de réaliser des travaux d’isolation thermique des immeubles de la butte Montceau, la SEM du Pays de Fontainebleau a lancé un marché de maîtrise d’œuvre en 2019 et qu'elle aurait, par ailleurs, souscrit un emprunt de dix millions d’euros. En l'état des éléments d'information dont elle dispose, la commission déduit de ce qui précède que les documents demandés revêtent un caractère administratif au sens de l'article L300-2 du code précité. Eu égard à la nature des documents sollicités, et dans la mesure où, d'une part, le projet de la butte de Montceau est réalisé sur le territoire de la commune d'Avon, laquelle est actionnaire de la SEM du Pays de Fontainebleau, et, d’autre part, est inclus dans le périmètre de l’ORT, la commission considère que la demande porte sur l'accomplissement des missions de service public de la société d'économie mixte du Pays de Fontainebleau, qui agit, en l’espèce, en qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l’article L1211-1 du code de la commande publique. Elle se déclare donc compétente pour traiter de la présente demande d'avis sur ce fondement. 2. Sur le principe de communication : La commission rappelle, en premier lieu, qu'un document est communicable, en application du livre III du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve d’une part, qu’il soit achevé et, d’autre part, qu'il soit dépourvu de caractère préparatoire. La commission rappelle, en second lieu, que les contrats de la commande publique et les documents s'y rapportant sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du CRPA et à condition que la procédure soit achevée, c'est-à-dire que le contrat soit signé. Il en va toutefois différemment du dossier de consultation des entreprises, qui ne saurait être regardé en lui-même comme préparatoire à une décision administrative. Ce dossier, lorsqu'il est achevé, est communicable à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L311-1 du code précité, sous réserve des secrets protégés, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que les procédures de passation soient encore en cours (avis n° 20091048, du 2 avril 2019). En troisième et dernier lieu, il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En application de ces principes, la commission estime que le dossier de consultation des entreprises du marché de travaux d'isolation extérieure de sept bâtiments situés rue des Peupliers et rue des Bouleaux à la Butte Montceau est communicable au maire d'Avon, sous réserve, d'une part, qu'il soit achevé et d'autre part, de l'occultation ou de la disjonction des éléments protégés par le secret des affaires. Elle émet, sous ces réserves, un avis favorable à la demande.