Avis 20213427 Séance du 08/07/2021

Maître X, conseil de la SAS X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 21 mai 2021, à la suite du refus opposé par la directrice générale du centre hospitalier universitaire d'Angers à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, des documents suivants concernant les lots n° 1 et 2 du marché public de services d'assurances passé par le groupement hospitalier de territoire (GHT) du Maine-et-Loire : 1) le dossier de l'entreprise attributaire comprenant notamment les prescriptions proposées par l'entreprise attributaire et le contrat d'assurance de l'attributaire ; 2) le rapport d'analyse des offres finales non occulté faisant apparaître les informations suivantes : a) les notes en pages 26 et 27 du rapport d'analyse des offres ; b) les sous-notes en pages 17, 18, 19, 20, 21, 30, 31, 32, 33, 34, 57, 58, 59 et 60 du rapport d'analyse des offres ; c) les appréciations en pages 28, 34 et 58 du rapport d'analyse des offres ; d) les franchises en pages 11, 12, 26 et 14 du rapport d'analyse des offres finales ; e) l'assiette et les taux de prime en pages 13, 14, 43 et 44 du rapport d'analyse des offres finales ; f) le prix global en page 10 du rapport d'analyse des offres ; g) les prestations proposées par l'entreprise attributaire en pages 17, 18, 19, 20, 21, 30, 31, 32, 33, 34, 57 et 58 du rapport d'analyse des offres. En l'absence de réponse de la directrice générale du centre hospitalier universitaire d'Angers à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification du système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. Enfin, si les informations contenues dans un contrat d’assurance, relatives aux garanties proposées, à l'assiette et aux taux de prime ainsi qu'aux éventuelles franchises, en tant qu'elles permettent de connaître, d'une part, les conditions de prix arrêtées entre l'administration et l'entreprise retenue et, d'autre part, l'objet même de la prestation acquise, ne relevaient pas du secret des affaires, la commission estime néanmoins que ce principe ne doit pas conduire à la communication d’informations dont la divulgation pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. La commission considère, à cet égard, que la franchise applicable en cas de sinistre, si elle ne constitue pas une variante imposée par l’adjudicateur, mais un critère de sélection de l’offre, peut relever de la stratégie commerciale de l’attributaire et, par suite, du secret des affaires. Compte tenu de ce qui précède, la commission émet, dans la limite de ces différentes réserves, un avis favorable sur les points 1) et 2) de la demande.