Avis 20212008 Séance du 17/06/2021

Maître X, conseil de l'entreprise X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 mars 2021, à la suite du refus opposé par l'administrateur du groupement de coopération sanitaire - Groupement hospitalier de territoire Léman Mont-Blanc à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien, la maintenance d’un bâtiment d’hébergement de 180 lits (au maximum), en vue de la modernisation des hôpitaux du Léman à Thonon‐les‐Bains : 1) les procès‐verbaux et les rapports de la commission de dialogue compétitif relatifs à l’analyse et au classement des offres, ainsi qu'au choix de l’attributaire ; 2) l’intégralité des comptes rendus des échanges avec l'entreprise attributaire lors du dialogue compétitif, les questions posées et les réponses obtenues ; 3) le rapport d’analyse des offres pour les différentes phases comprenant les mentions se rapportant à l’offre de l’attributaire et à sa cliente. La commission, qui a pris connaissance de la réponse du conseil de l'administrateur du groupement de coopération sanitaire - Groupement hospitalier de territoire Léman Mont-Blanc, observe, en premier lieu, que ce groupement hospitalier de territoire, prévu par l'article L6132-1 du code de la santé publique, exerce une mission de service public dès lors qu'il a pour objet de permettre aux établissements qui le composent de mettre en œuvre une stratégie de prise en charge commune et graduée du patient, dans le but d'assurer une égalité d'accès à des soins sécurisés et de qualité. Par conséquent les documents demandés par Maître X constituent des documents administratifs au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration, soumis au droit d'accès prévu au livre III de ce code. En deuxième lieu, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En l'espèce, la commission observe que les documents demandés concernent un marché global sectoriel relevant de l'article L2171-5 du code de la commande publique, qui aurait été conclu à l'issue de la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article L2124-4 de ce code, pour lesquels les principes énoncés précédemment sont applicables. Compte tenu de ce qui a été rappelé, la commission estime que les documents sollicités sont communicables au demandeur, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires, et émet un avis favorable dans cette mesure.