Avis 20204037 Séance du 31/12/2020

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 octobre 2020, à la suite du refus opposé par le maire de La Ciotat à sa demande de copie, de préférence sous format électronique, des documents suivants relatifs au marché public ayant pour objet la construction d'un préau au groupe scolaire Maria Fabry à La Ciotat : 1) le marché signé avec la société FEBA Construction ; 2) le rapport d'analyse des offres dans son intégralité ; 3) les procès-verbaux d'ouverture des candidatures et des offres ; 4) la demande de régularisation de son offre adressée à la société FEBA Construction ; 5) le mémoire technique de la société FEBA Construction (article 5 du règlement de la consultation) présentant la méthodologie de réalisation des prestations ainsi que les moyens humains et matériels de l'entreprise pour l'exécution des prestations ; 6) la décomposition du prix global et forfaitaire remise par la société FEBA Construction dans le cadre de son offre ; 7) le certificat de visite de la société FEBA Construction signé par le représentant de la commune ; 8) les plans de principe des fixations envisagées et de mise en tension des toiles remis par la société FEBA Construction à l'appui de son offre ; 9) les fiches techniques des fixations remises par la société FEBA Construction dans le cadre de son offre ; 10) le plan de principe et le justificatif du système de reprise du fluage de la toile remis par la société FEBA Construction ; 11) le plan de principe du système de récupération des condensats et la fiche technique remis par la société FEBA Construction ; 12) les carnets de détails remis par la société FEBA Construction dans le cadre de son offre ; 13) la notice sur la maintenance et l'entretien, la remise en tension des toiles et le changement d'un module de toile avec principe de gestion de l'étanchéité remis par la société FEBA Construction à l'appui de son offre ; 14) l'attestation de garantie fabricant remise par la société FEBA Construction à l'appui de son offre ; 15) le pré-dimensionnement de la couverture textile selon les recommandations professionnelles relatives à la couverture textile ; 16) la certification « ISO 9001 » prise en considération par la commune pour juger l'offre remise par la société FEBA Construction ; 17) la procédure de montage et démontage de la toile. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le maire de La Ciotat a informé la commission qu'il a communiqué au demandeur, par courrier du 19 novembre 2019, les documents visés aux points 1) à 4) et 7). La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d'avis en tant qu'elle porte sur ces points. S'agissant des autres documents demandés, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis défavorable à la communication des documents visés aux points 5) et 6) ainsi que 8) à 17) sur le fondement de l'article L311-6 précité, dès lors que ces documents sont protégés par le secret des affaires. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.